No comparecer, ausentarse o desatender un servicio

En la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, se encuentra tipificada a tres niveles una sola conducta, cual es la de no comparecer, ausentarse o desatender un servicio. Es decir, la misma conducta puede abarcar, hasta tres niveles de gravedad (los únicos tres recogidos en la ley: muy grave, grave y leve). La recogida en el 7.12 se diferencia de la del art. 8.10, en que para ser considerada falta muy grave, el servicio desatendido ha de haber sido, por su naturaleza y circunstancias, de especial relevancia, debiendo ser apreciada tal suerte de relevancia en función de la naturaleza y circunstancias del servicio (STS 4544/2015, de 29 de octubre).

Por otro lado, nos encontramos con que igualmente, esta conducta puede llegar a suponer una falta leve, dado que en el art. 9.2 de mismo cuerpo legal vuelve a citarse como falta disciplinaria una conducta disciplinaria consistente en desatender un servicio. Reza el art. 9.2 de la siguiente manera: “La incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en la situación de no ser localizado para prestarlo”.

Resulta curioso cómo el legislador abarca entre las leves, una conducta como la del art. 9.2: “la colocación en la situación de no ser localizado para prestarlo”, refiriéndose al modo en que se puede llegar a ejecutar la acción de desatención del servicio. A juicio de sentido común, un modo cuanto menos, grave.

Habremos de estar por tanto, al transcurrir de los acontecimientos para atenernos a la posible calificación de la conducta como leve, grave o muy grave, considerando los matices incluidos por el legislador, como criterios diferenciadores entre los distintos niveles de gravedad. La naturaleza, fundamento y extensión de estos matices, habrán de ser estudiados de acuerdo a lo dispuesto en la doctrina sentada por nuestros tribunales.

Al hilo de lo anterior, la Sentencia de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo nº 1996/2011, de 11 de marzo destaca el hecho de la falta de distinción entre la conducta reprochada en el art. 8.10 y el 9.2, es decir, entre la grave y leve respectivamente, dada la similitud en la redacción de ambos artículos. Mientras el art. 9.2 habla de la incomparecencia, el art. 8.10 habla de no prestar un servicio. Por tanto, no cabe la diferenciación, la cual sin embargo, habrá de encontrarse entre la gravedad de las conductas sancionadas, tal y como argumenta el tribunal. Del mismo modo: “La ausencia de datos distintivos en la distinción típica de ambas faltas obliga a delimitar y determinar el correcto encaje de la conducta antidisciplinaria en cada caso, en función de las circunstancias del hecho y del autor así como de la clase de servicio de que se trate y la perturbación producida por la conducta del autor”.

Como afirma igualmente la STS 4544/2015, de 29 de octubre: “Ello requerirá en cada supuesto indagar, entre otros extremos, tanto sobre la relevancia -no “especial”, obviamente- que corresponda al servicio de que se trate, apreciada en función de la naturaleza y circunstancias de éste, como en el dolo, o clase de negligencia con que se hubiere comportado el sujeto obligado a desempeñar aquel servicio; así como en el grado de afectación o perjuicio -real o potencial- que, eventualmente, se hubiere ocasionado.

En definitiva, la incardinación típica de las conductas aludidas habrá de subsumirse, en uno u otro precepto, en razón de la específica entidad antidisciplinaria que la acción presente. Es decir en la gravedad de aquella, apreciada en función de los criterios de relevancia no “especial” del servicio desatendido, dada su naturaleza y circunstancias; en el dolo o clase de negligencia concurrentes en el comportamiento del agente; y en la afectación o perjuicio -real o potencial- causado a dicho servicio. Habrá de ser, por tanto, la ponderación de los términos y parámetros expuestos la determinante, en cada caso, de la incardinación típica de la conducta enjuiciada».

Por otra parte, bien jurídico protegido por la falta lo es el servicio en su consideración de actividad desempeñada por los miembros de la Guardia Civil en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico asigna a este Cuerpo. En este sentido, recordar las obligaciones que les son conferidas a través de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como la Ley 11/2007, de 22 de marzo, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil.

En los tres casos, es decir, en la modalidad muy grave, grave y leve, el bien jurídico protegido es el mismo, a saber, de forma concreta o específica, el interés del servicio considerado en sí mismo -y más propia o precisamente la correcta y adecuada prestación o ejecución del mismo es decir su funcionalidad-, y de modo amplio o genérico la preservación de la disciplina en cuanto que el mantenimiento de la misma resulta esencial para el adecuado cumplimiento de las funciones que corresponde desempeñar a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, de naturaleza y estructura incuestionablemente militares, disponiendo a tal efecto el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que los miembros de la Guardia Civil: “deberán adecuar su actuación profesional a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación …”. En definitiva, es el eficaz o eficiente cumplimiento del servicio y, por ende, y de manera mediata, de las misiones que el artículo 104.1 de la Constitución encomienda a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, lo que en estos tipos disciplinarios resulta objeto de tuición.

El servicio, tal y como recuerda el Tribunal Supremo (STS 2610/2014, de 18 de junio), solo se cumple cuando se permanece en el mismo durante el tiempo requerido y se desarrolla la actividad que el mismo exige, de forma que la falta de alguna de estas dos circunstancias, da lugar al abandono del mismo. Es evidente que la mayor y más grave falta de permanencia es la no concurrencia inicial al punto asignado para prestarlo, por lo que en el caso de un retraso, como es el presente, habrá que estar a las circunstancias de los hechos y del autor para diferenciar si la infracción que ha cometido debe ser calificada y corregida como autor de falta leve o grave.

En resumen, la falta consistente en no comparecer, ausentarse o desatender un servicio consiste en una de esas faltas para las que en la práctica, habrá que estar sobre todo a cómo se han desarrollado los acontecimientos y su repercusión real en el bien jurídico que esta protege, toda vez que como toda falta, comprende la imposición de una sanción para la cual, a su vez, habrá que estarse en todo momento, al tan respetado y superior principio de proporcionalidad.

Faltas disciplinarias sobre embriaguez, consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias similares

En esta ocasión, analizaremos la trascendencia a efectos disciplinarios de las faltas relacionadas con la embriaguez, el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares recogidas en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

En este sentido, y para el caso que nos ocupa:

Art. 7. Faltas muy graves, siempre que no constituyan delito:

Apartado 23. Prestar servicio en estado de embriaguez o bajo los efectos de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas o el consumo de los mismos durante el servicio.

Apartado 24. La negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares, legítimamente ordenada por la autoridad competente, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio.

Por su parte:

Art. 8. Faltas graves, siempre que no constituyan delito o falta muy grave:

Apartado 26. La embriaguez o el consumo de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas fuera del servicio, cuando tales circunstancias tengan carácter habitual o afecten a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública. Se entenderá que existe habitualidad cuanto estuvieren acreditados tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un período de un año.

Apartado 28. La tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares, excepto que esa tenencia se derive de actuaciones propias del servicio.

En primer lugar, a la luz de la redacción de ambos tipos disciplinarios, podemos pasar a discernir cuáles son los matices que hacen diferenciar un de otro, lo que a su vez supone pasar de una conducta revestida de simple gravedad a otra muy grave, con las consecuencias que, en cuanto a imposición de sanciones, puede llegar a suponer.

De la lectura detenida de ambos preceptos, observamos que el criterio diferenciador entre una conducta grave y otra muy grave, respecto de los hechos de que tratan ambos artículos, estriba en si los mismos tienen lugar o no, durante la prestación del servicio. El legislador reviste de mayor gravedad en esta ocasión, aquellos hechos acaecidos durante la prestación del servicio. Nada se dice acerca de la habitualidad o no de la conducta, basta con que suceda una sola vez.

Acerca de la embriaguez en sí, la jurisprudencia añade: “a propósito de la falta disciplinaria de embriaguez, también hemos declarado que su constatación no requiere de la realización de técnicas alcoholimétricas, pudiendo acreditarse el estado de etilismo a través de declaraciones testificales sobre la intoxicación afectante al sujeto infractor, y de los signos externos de la ebriedad que en el mismo se apreciaran según las manifestaciones de los dichos testigos, siempre que la relación de éstos con el sujeto haya sido inmediata a la situación detectada”. Continúa afirmando: “venimos requiriendo que revista alguna intensidad que merezca al menos la calificación de semiplena”. Por todas, STS nº 5108/2014, de 12 de noviembre de 2014.

En cuanto a la negativa a someterse a los reconocimientos médicos prevista en el apartado 24 del artículo 7, constituye igualmente falta muy grave. Trae causa de lo establecido en el art. 23 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, así como del art. 57, donde se establece que: “los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación etílica y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”. Como afirma el Magistrado, Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca en su sentencia nº 808/2015, de 27 de febrero de 2015: “el comportamiento típico consiste en no cumplir con el deber de obediencia a una orden de un superior jerárquico relativa, concretamente, al sometimiento del destinatario de la misma ora a reconocimiento médico, ora a prueba de alcoholemia, ora a prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares. La falta de acatamiento a una orden dirigida a realizar cualquiera de tales comprobaciones integra la acción típica.

El bien jurídico protegido por el tipo disciplinario aplicado es, primordialmente, la disciplina y, más en concreto, el deber de obediencia o acatamiento de los miembros del Benemérito Instituto a las órdenes de sus superiores jerárquicos”.

Por otro lado, en la falta (ésta sólo de carácter grave), del art. 8.26, obviando cualquier referencia a su realización durante el servicio, se hace necesario que la conducta tipificada tenga lugar con carácter habitual en el sujeto, afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública en sí. A continuación se define cuál es el concepto de habitualidad, cual es el de bastar tres o más episodios de embriaguez o consumo de sustancias en el período de un año para proceder disciplinariamente.

Por otra parte, se podría llegar a pensar que los episodios de embriaguez o consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes que tuviesen lugar en menos ocasiones que las consideradas habituales, podrían no dar lugar al correspondiente procedimiento disciplinario. Nada más lejos de la realidad. Como se desprende del propio artículo 8.26, para encontrarnos frente a una conducta sancionable, el criterio de la habitualidad obra independientemente de los otros dos, cuales son el de afectar a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública. Son requisitos los tres, que actúan independientemente el uno del otro (por eso se utiliza por el legislador la conjunción copulativa “o”, en vez de “y”), por lo que no son tres requisitos que deban concurrir simultáneamente para encontrarnos frente a la comisión de una falta grave. Por lo tanto, la conducta tipificada pudiendo no revestir el carácter de habitual, siempre y cuando afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública, puede llegar a ser sancionable. Del mismo modo, aun sin afectar a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública pero ejecutada con habitualidad, puede igualmente ser sancionada.

Respecto del consumo esporádico, en la sentencia nº 4412/2015, de 26 de julio de 2013, la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo razona al respecto, estableciendo que: “el nuevo tipo disciplinario previsto en el artículo 8.26 de la Ley Orgánica 17/2007 , prevé que el consumo esporádico de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas fuera del servicio sólo resulta reprochable cuando se afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública, y en Sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 2010 se recordó que “tal imagen es concepto jurídico relativamente indeterminado, que se conecta a otros de la misma clase tales como la dignidad, el prestigio o el decoro del Instituto Armado, siendo la imagen de la Guardia Civil la proyección externa, y su percepción por otras personas, de determinados comportamientos protagonizados por sus miembros que en la medida en que contradicen aquellos principios, valores o normas de conducta van en detrimento del modelo pautado jurídicamente”.

Y en este sentido hemos señalado en Sentencia 7 de febrero de 2011, que cita la Sala de instancia, que no basta con el consumo privado de drogas sin más para que se cumpla el subtipo que analizamos, sino que la locución “cuando afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública” exige que dicho consumo trascienda y sea conocido públicamente, ya que si no es así, si no existe una mínima trascendencia del consumo, no se verá afectada la imagen de la Guardia Civil y no existirá infracción. Porque, como ya se ponía de manifiesto en nuestra Sentencia de 24 de abril de 2007, para que pueda apreciarse que con la conducta reprochada se afecta la imagen de la Guardia Civil, “se requiere que aquella se produzca en unas condiciones y circunstancias que, por sí mismas, puedan perjudicar el prestigio de la Institución y se proyecte a cualquier persona que, no perteneciendo al Cuerpo, perciba que uno de sus miembros se comporta con una actuación indecorosa y al margen de lo que le es exigible a todo Guardia Civil, con perjuicio de la dignidad institucional, que la norma disciplinaria trata de proteger”.

En cuanto a la falta grave del art. 8.28 sobre la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares, exceptuando, claro está, aquellos casos en que la tenencia obedezca a las actuaciones propias del servicio, el Tribunal Supremo también recoge como fundamento el hecho de que igualmente, el bien jurídico protegido sea, como en los anteriores, la imagen del Cuerpo de la Guardia Civil. Así: “es indiferente, a efectos de apreciar la infracción, que el propósito del poseedor de la droga sea el consumo, el tráfico o cualquier otro […] el bien jurídico protegido es la imagen pública de la Guardia Civil, y para la consumación de esta falta son preciso solo que se cumplan dos elementos, uno positivo, la tenencia de una sustancia estupefaciente y otro negativo, que no exista una causa de justificación derivada del servicio que, como excepción debería ser probada por quien la alega, en el sentido de que estaba en su poder por algún cometido oficial”.

Por otra parte, pongámonos en el siguiente supuesto de hecho: el art. 25.1 de la antigua Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (hoy sustituida por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana), tipificaba como falta grave, como hoy lo hace la norma que la sustituye en su art. 36.16, la siguiente: “El consumo o la tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, aunque no estuvieran destinadas al tráfico, en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos, así como el abandono de los instrumentos u otros efectos empleados para ello en los citados lugares.” . Un miembro de la Guardia Civil que haya incurrido en tal conducta y en tanto que ciudadano haya sido sancionado por la autoridad competente, ¿puede posteriormente ser sancionado en virtud de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil?

En nuestro ordenamiento jurídico, existe un principio cual es el del non bis in idem, que si bien no ha sido recogido de forma expresa por la Constitución de 1978, encuentra su fundamento en el principio de legalidad del art. 25, así como en el de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 del mismo cuerpo legal. El principio non bis in idem, prohíbe que una persona pueda ser sancionada dos veces por la misma infracción, existiendo identidad de sujeto, hecho y fundamento.

En el caso que analiza la sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo nº 244/2014 de fecha 28 de enero de 2014, se desestima el motivo alegado por el recurrente (vulneración del principio non bis idem), en el entendido que al haber sido sancionado en tanto que ciudadano y posteriormente como Guardia Civil por los mismos hechos, no se debía entender infringido tal principio, dado que si bien existía identidad de sujeto y hechos, no ocurría lo mismo con los fundamentos. Respecto a estos últimos, se hace hincapié en la sentencia, que los fundamentos que llevan a sancionar al Guardia Civil en tanto que ciudadano, no son otros que el propio objeto de la Ley de Seguridad Ciudadana, cual es: “proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, crear y mantener las condiciones adecuadas a tal efecto, y remover los obstáculos que lo impidan”, mientras que el objeto que persigue la Ley de Régimen Disciplinario en virtud de la cual asimismo es sancionado a posteriori, no es otro que: “garantizar el cumplimiento de la misión encomendada a la Guardia Civil de acuerdo con la Constitución y el correcto desempeño que tiene asignadas en el resto del ordenamiento jurídico”. Por lo tanto, no existiendo identidad en el fundamento, no se entiende infringido en este caso el principio non bis in idem y procede por tanto, la sanción disciplinaria.

La falta de subordinación vs. el delito de insubordinación

FALTA DE SUBORDINACIÓN

En la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, se contempla como falta grave en su art. 8.5, la denominada “falta de subordinación”. Las sanciones que pueden llegar a imponerse por esta falta son: suspensión de empleo de un mes a tres, pérdida de cinco a veinte días de haberes con suspensión de funciones y la pérdida de destino. Sobre la imposición de las sanciones, siempre tener presente que se llevará a cabo dentro de un procedimiento sancionador regulado en la ley antes citada, revestido de todas las garantías. En el marco de este procedimiento, se estará a lo dispuesto en el art. 19, sobre el criterio de graduación de las sanciones, que no es otra cosa sino el reflejo del principio de proporcionalidad, que debe presidir la acción del órgano sancionador a la hora de fijar la sanción correspondiente en función de la gravedad y circunstancias del caso concreto.

Como ilustra la Sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo nº 119/2015, de 21 de enero de 2015: “en el tipo previsto en el apartado 5 del artículo 8 de la ley de régimen disciplinario, se contienen dos posibles acciones típicas: la falta de respeto (que no sea una simple falta de deferencia o consideración, que sería falta leve – Sentencia de 26 de febrero de 1997 -) y la desobediencia (cuando no constituya delito ni falta muy grave).

Asimismo: «la infracción disciplinaria grave contenida en el art. 8.16 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil”, -y lo mismo la del apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 – consistente en “la falta de subordinación cuando no constituya delito” cabe referirla a dos conductas incluidas en el precepto. La primera se produce cuando el infractor vulnera gravemente el deber de respeto a superior, la segunda cuando no cumple con su deber de obediencia a las órdenes legítimas de sus jefes relativas al servicio» (Sentencias de 4 de Octubre de 2013 y 16 de Julio de 2008 , entre otras).

El bien jurídico protegido por el tipo disciplinario aplicado es la disciplina y, más en concreto, el deber de obediencia o acatamiento de los miembros del Benemérito Instituto a las órdenes de los superiores, tal y como prescriben la décima y undécima de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar enunciadas en el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de Noviembre, de la Carrera Militar , los artículos 45 y concordantes de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de Febrero, y, finalmente, el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de Octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, a cuyo tenor éstos ” deberán adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación “.

DELITO DE INSUBORDINACIÓN

El actual Código Penal Militar, aprobado por la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, en vigor desde el pasado 15 de enero de 2016 (en adelante, CPM), es aplicable a los miembros de la Guardia Civil y los alumnos pertenecientes a la enseñanza de formación del Cuerpo, en los siguientes supuestos (art. 1):

a) En tiempo de conflicto armado.

  1. b) Durante la vigencia del estado de sitio.
  2. c) En el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se les encomienden.
  3. d) Mientras se encuentren integrados en Unidades de las Fuerzas Armadas.

Más allá de esos supuestos, continúa el art. 1 en su apartado 5 indicando que igualmente les será aplicable: “cuando se trate de acciones u omisiones constitutivas de delito militar previstas en el Título II del Libro Segundo de este Código.”

El delito de insubordinación, forma parte de los tipos delictivos recogidos en este Título II del Libro II. En concreto, encontramos su regulación en el Capítulo II de ese Título II, (arts. 42 a 44).

Se trata el de insubordinación de un delito que abarca varios tipos de acciones u omisiones: el insulto al superior y la desobediencia.

El insulto al superior implica maltratar de obra a un superior o atentar contra su libertad o indemnidad sexuales. Por otra parte, y continuando dentro del ámbito del insulto al superior, se castiga igualmente al militar que, sin incurrir en los delitos previstos en el artículo anterior, coaccionare, amenazare, calumniare o injuriare gravemente a un superior, en su presencia o ante una concurrencia de personas, por escrito o con publicidad.

Por su parte, la desobediencia implica negarse a obedecer o no cumplir las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio. Efectivamente debe tratarse de órdenes legítimas, pues tal y como puntualiza el propio art. 44, no incurrirá el responsabilidad criminal el militar “por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados.”

Este tipo de delitos son castigados con pena de prisión, oscilando esta entre los tres meses y los seis años de prisión, pudiendo establecerse una pena de entre diez y veinte años de prisión si los hechos se producen mediando las circunstancias que señala el art. 42.2 del CPM, siendo estas:

“1.º En situación de conflicto armado o estado de sitio, y se ejecutare en acto de servicio o con ocasión de este.

2.º Frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en circunstancias críticas.”

Mención especial merece el contenido del artículo 10 del CPM, a lo que atenuantes se refiere, pues establece que se considerará atenuante muy cualificada: “la de haber precedido por parte del superior inmediata provocación o cualquiera otra actuación injusta que haya producido en el sujeto arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.”

Por último, hay que tener en cuenta que en lo no dispuesto por el CPM, será de aplicación supletoria el Código Penal, tal y como prevé el art. 1.2 del CPM.

A la luz de lo anterior, cabe preguntarnos cuál es la fina línea que separa la falta de subordinación de un delito de insubordinación. Es doctrina del Tribunal Supremo la que afirma que el elemento determinante es la gravedad de la conducta (STS 172/2016, de 28 de enero). No pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora. Habrá de acudirse en cada supuesto a las circunstancias concretas del caso, tales como la trascendencia del acto, el lugar, modo y tiempo en que se produjo, el origen del mandato y sobre todo la relevancia y trascendencia de la orden, siendo determinante el juicio sobre el grado de peligro que para la disciplina y para el servicio haya supuesto la conducta.

Por otra parte, el dolo o la imprudencia deben presidir la actuación de quien comete la acción u omisión que a su vez se tipifica como delito militar por la ley. Así, el CPM nos ilustra afirmando (art. 9): “Son delitos militares las acciones u omisiones dolosas o imprudentes previstas en el Libro Segundo de este Código.

En cuanto al dolo, tiene afirmado la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, y así lo ha recordado en su reciente sentencia nº 172/2016, de 28 de enero de 2016: “sólo se exige el dolo genérico o neutro, integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere”, es decir, la clara y determinante intención de atentar contra la disciplina – nuestras Sentencias de18 de junio y 16 de diciembre de 1998 , 23 de abril de 2001 , 20 de marzo de 2002 , 20 de junio de 2003 , 6 de febrero y 14 de junio de 2004 y 21 de febrero de 2005 -, y cabiendo tanto el dolo directo, de primer o de segundo grado, como el dolo eventual, cuando el actor albergue dudas sobre la existencia del mandato o la cualidad de superior del emitente del mismo.

Por último, destacar uno de los principios más relevantes a tener en cuenta cual es el de intervención mínima. Sobre el mismo, una recentísima sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo (nº 172/2016, de 28 de enero de 2016), sintetiza la línea jurisprudencial al respecto: “(el principio de intervención mínima) supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. Se trata de la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que [tiene] como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.”

Se trata de un principio de política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP, sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia.

Igualmente se recalca que: “No puede ser invocado como fundamento de la infracción de Ley en el recurso de casación, toda vez que sólo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo mediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad.”

El derecho de reunión en la Guardia Civil

El derecho de reunión y manifestación es un derecho fundamental reconocido en el art. 21 de la Constitución española, que establece:

“1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa.

2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.”

En nuestra historia constitucional, hace su aparición por vez primera en la Constitución de 1869, para continuar reconociéndose, con mayor o menor amplitud, en los textos de 1876, 1931 e incluso, con las limitaciones propias de la etapa dictatorial, en El Fuero de los Españoles de 1945, para continuar en la época de la transición española, en la Ley 17/1976, de 29 de mayo. Finalmente, de la mano de la Constitución española de 1978, se erige en derecho fundamental.

Destacar asimismo, su reconocimiento en el art. 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, texto este último donde se llega afirmar lo que se puede calificar como una puerta abierta a las limitaciones de que trata este artículo, cuando se dice: “El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado.”

En nuestro país, desarrolla el contenido de este derecho fundamental la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión. En su artículo 5, la ley establece ciertas limitaciones, disponiendo que la autoridad gubernativa suspenderá y, en su caso, procederá a disolver las reuniones: “d) Cuando fueran organizadas por miembros de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil infringiendo las limitaciones impuestas en el artículo 13 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas o en el artículo 8 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil.”

Esta letra d) del art. 5 fue introducida por la disposición final sexta de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Las limitaciones a las que respecto de los miembros de la Guardia Civil se refiere el mencionado artículo, son las contempladas en el art. 8 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil (en adelante, LO 11/2007). Por lo tanto, en caso de no infringir las limitaciones que impone el art. 8 de la ley de derechos y deberes, la autoridad gubernativa, en virtud de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica 9/1983, no podrá proceder a suspender ni mucho menos disolver, reuniones y manifestaciones de miembros de la Guardia Civil, si además, ésta se desarrolla en los términos constitucionalmente establecidos para el ejercicio del derecho: reuniones pacíficas y sin armas.

En el marco de la LO 11/2007, su art. 1 al tratar de la cuestión del objeto y ámbito de aplicación de la ley, habla de: “las particularidades derivadas de su carácter de Instituto Armado de naturaleza militar” al tiempo de abordar los derechos que corresponden y los deberes que son exigibles a los miembros de la Guardia Civil en desarrollo del régimen de los derechos y libertades públicas establecidos por la Constitución, y de los principios del Estado social y democrático de Derecho.

Es el art. 8 anteriormente mencionado, el que se encarga de la cuestión del derecho de reunión, definiéndolo y limitándolo de la manera siguiente:

“1. (Derogado)

2. Las reuniones de Guardias Civiles en dependencias oficiales deberán ser comunicadas previamente al jefe de la unidad, centro u órgano correspondiente, quien podrá no autorizarlas por causa del funcionamiento del servicio.

3. En todo caso no podrán asistir a manifestaciones o reuniones vistiendo el uniforme reglamentario, ni portando armas y deberán respetar las exigencias de neutralidad propias de la condición de Guardia Civil.”

El apartado primero, actualmente derogado, negaba a los Guardias Civiles la posibilidad de organizar manifestaciones o reuniones de carácter político o sindical. Este apartado fue derogado por la Ley Orgánica 11/2011, de 1 de agosto, para la aplicación a la Guardia Civil del artículo 13.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

A su vez, como de la propia lectura deducimos, será de aplicación a los miembros de la Guardia Civil el art. 13.1 de la LO 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

Dicho art. 13.1 que trata del derecho de reunión establece:

“1. El militar podrá ejercer el derecho de reunión, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión pero no podrá organizar ni participar activamente en reuniones o manifestaciones de carácter político o sindical.

Vistiendo el uniforme o haciendo uso de su condición militar, no podrá organizar, participar ni asistir en lugares de tránsito público a manifestaciones o a reuniones de carácter político, sindical o reivindicativo.

A la luz de lo anterior, se ha pasado de derogar el apartado primero del art. 8 de la LO 11/2007 en que únicamente se prohibía la organización de reuniones de carácter político o sindical, al escenario en que no sólo se prohíbe la organización sino además, la participación activa en las mismas. Por todo ello, la evolución legislativa al respecto se ha caracterizado por una fuerte limitación en lo que al ejercicio del derecho fundamental de reunión se refiere para los miembros de la Guardia Civil.

A las limitaciones expuestas en el párrafo anterior, el legislador añade las de prohibir asistir a dichas reuniones o manifestaciones uniformados o portando armas, y en todo caso, que durante el desarrollo de las mismas, sean respetadas las exigencias de neutralidad propias de la condición de Guardia Civil.

A todo este respecto, destacar el contenido altamente ilustrativo de una recientísima sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que se exponen los fundamentos jurisprudenciales del asunto que nos ocupa.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 13148/2015, que trae causa del recurso contencioso administrativo nº 738/2015, seguido por los trámites del proceso especial para la defensa de los derechos fundamentales de la persona regulado en el art. 122 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, relativo al derecho de reunión y manifestación, habiendo sido parte la Administración demandada y el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad, interpuesto por la Asociación Unificada de Guardias Civiles (AUGC), contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de fecha 27 de octubre de 2015 que acordaba la no celebración de una manifestación convocada por AUGC para el día 14 de noviembre de 2015. En esta sentencia, se estiman las pretensiones de AUGC, en base a los fundamentos jurídicos que a modo de resumen expongo en los párrafos siguientes.

Como primera conclusión de la citada sentencia: “los guardias civiles tienen reconocidos por la ley orgánica una serie de derechos profesionales , derechos que se refieren, como no podía ser de otra manera, al contenido y circunstancias de la prestación de su servicio, así como el derecho a fundar asociaciones que promuevan la defensa de sus intereses en relación con tales derechos y, al mismo tiempo, se les prohíbe formar parte de sindicatos y desarrollar una actividad sindical, luego debemos concluir que el término sindical no abarca toda la realidad profesional, pues de lo contrario resultaría que la normativa entraría en una contradicción interna insalvable en la medida en que reconoce la posibilidad de actuar para promocionar unos derechos profesionales pero considera ilegal dicha actuación al tener siempre carácter sindical. Resulta por lo tanto evidente, a juicio de la Sala, que profesional y sindical son dos realidades distintas”. Igualmente: “la actividad sindical prohibida a los guardias civiles y que no pueden promocionar sus asociaciones profesionales abarca, de una parte, la formación o integración en sindicatos, o agrupaciones o federaciones de tales organizaciones, y de otra el ejercicio del derecho de huelga, las acciones sustitutivas de las mismas, la negociación colectiva y la adopción de medidas de conflicto colectivo.”

Sobre la neutralidad exigible a los miembros del Cuerpo, respecto de la cual se exige su observancia en el ejercicio del derecho de reunión, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 18 de la LO 11/2007:

“1. Los miembros de la Guardia Civil no podrán fundar ni afiliarse a partidos políticos o sindicatos ni realizar actividades políticas o sindicales.

2. En el cumplimiento de sus funciones, los Guardias Civiles deberán actuar con absoluta neutralidad política y sindical, respetando los principios de imparcialidad y no discriminación por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

A este respecto, afirma la mencionada sentencia que la referida neutralidad (política y sindical) sólo puede predicarse de la adhesión a la actuación o a las proclamas de una organización de esta naturaleza (política o sindical), pero no respecto de la defensa de los propios intereses profesionales.

Por otra parte, continúa afirmando la sentencia: “aunque es cierto que el art. 13.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas en su apartado segundo también prohíbe la posibilidad de organizar, participar o asistir en lugares de tránsito público a manifestaciones o a reuniones “… de carácter político, sindical o reivindicativo… “, por lo que pudiera pensarse que se ha ampliado la prohibición a las reivindicaciones de carácter profesional, tal interpretación no puede ser acogida. En primer lugar, porque dicha extensión solo opera según el tenor literal del precepto cuando el ejercicio de estos derechos se realice “vistiendo el uniforme o haciendo uso de su condición militar”, (…). Ni tampoco puede identificarse el “hacer uso de la condición de militar” con el mero hecho de que los organizadores sean guardias civiles o la convocatoria este dirigida a este colectivo, pues por esta vía se estaría prohibiendo todo ejercicio del derecho de manifestación a los miembros de este Cuerpo, lo que sería contrario al núcleo esencial del derecho en los términos que ya hemos señalado anteriormente dejando además sin contenido alguno el apartado primero del precepto.

En segundo lugar y fundamentalmente, porque el término ” reivindicativo” no puede comprender cualquier tipo de reivindicación pues ello excluiría toda reivindicación de carácter profesional, social o económico que, como ya se ha indicado, están amparadas como contenido mínimo del derecho de asociación. Lo contrario dejaría vacío de contenido el derecho de reunión y manifestación (ex art. 21 CE ) de los miembros integrantes de la Guardia Civil (…). O, dicho de otro modo, en todo ejercicio del derecho de reunión y manifestación que – no ha de olvidarse- es una manifestación a su vez del derecho a la libertad de expresión, hay inevitablemente un componente de reivindicación, pero para respetar un contenido mínimo del derecho fundamental que se ejercita (máxime si se trata de su ejercicio por una asociación profesional) se habrá de diferenciar entre la reivindicación meramente profesional, social o económica de la netamente sindical o política, pues en otro caso toda reunión profesional resultaría per se excluida del ejercicio del derecho y, por ende, se dejaría vacío de todo contenido el derecho esencial que se examina.”

El pase a retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas

De acuerdo con el art. 94 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil (en adelante, Ley de personal), el cese en la relación de servicios profesionales de un guardia civil se produce entre otros supuestos, por insuficiencia de condiciones psicofísicas que implique incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias del Cuerpo.

Pasar a retiro supone dejar de estar sujeto al régimen general de derechos y obligaciones del personal del Cuerpo de la Guardia Civil y la normativa disciplinaria del Instituto.

A partir de ese momento, tendrán la consideración de guardia civil retirado, en la que disfrutarán de los derechos de Seguridad Social que les correspondan, mantendrán los asistenciales en el ámbito del Régimen de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y de otro orden reconocidos en las leyes, y podrán usar el uniforme en actos institucionales y sociales solemnes, de acuerdo con lo que se determine.

Dispondrán, si lo solicitan, de la correspondiente tarjeta de identificación y se les facilitará el acceso a información sobre prestaciones a las que tienen derecho y otros asuntos que puedan ser de su interés.

El art. 59 d) de la Ley de personal, dispone que los guardias civiles serán evaluados para determinar la insuficiencia de condiciones psicofísicas. Continúa el art. 60 indicando que para llevar a cabo las evaluaciones a que se refiere el artículo precedente, “se analizarán las circunstancias de los interesados en los aspectos de su personalidad, aptitudes, condiciones psicofísicas, competencia y actuación en el ejercicio de su profesión, relacionados con el objeto de la misma, considerando la siguiente documentación:

  1. a) El historial profesional.
  2. b) La información complementaria aportada por el interesado a iniciativa propia sobre su actuación profesional, que fuera de interés y pudiera no estar reflejada en su historial profesional.
  3. c) Las certificaciones a que se refiere la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre.
  4. d) Cualquier otro informe complementario que estime oportuno el órgano de evaluación.”

Completa el Capítulo III dedicado a las evaluaciones, el art. 61, ocupándose de los órganos encargados de las mismas.

Desarrolla el contenido de estos artículos, el art. 7 del Real Decreto 1224/2006, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, así como el art. 14 de la Orden de 2 de junio de 1999 por la que se establecen las normas para la evaluación y clasificación del personal de la Guardia Civil. El cuadro de condiciones psicofísicas (enfermedades y lesiones) para determinar la aptitud del personal del Cuerpo de la Guardia Civil será el mismo que para las Fuerzas Armadas; sin embargo, los baremos de evaluación para calificar la aptitud psicofísica de los Guardias Civiles serán los previstos en el anexo I-A del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad.

Es el art. 100 de la Ley de personal y el art. 7 del Real Decreto 1224/2006, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil el que plantea el esquema del procedimiento para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, todo ello a efectos de comprobar la aptitud para el servicio del interesado, de acuerdo con el cuadro de condiciones psicofísicas correspondiente y, en su caso, la limitación para ocupar determinados destinos o su pase a retiro.

La secuencia del procedimiento es la siguiente: tras la notificación de la incoación del procedimiento al interesado, evaluación por parte de una junta de evaluación (la denominada Junta Médico Pericial) o por el Consejo Superior de la Guardia Civil, si afecta a Oficiales Generales, la que valorará el expediente en que constarán los dictámenes de los órganos médicos competentes, elevándose posteriormente al Director de la Guardia Civil que a su vez, propondrá al Ministro de Defensa la resolución que proceda.

En tanto que procedimiento administrativo, se tramitará el expediente respetando los principios y garantías recogidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992), pues hemos de recordar que conforme a nuestro texto constitucional (art. 105), la Administración actúa a través de procedimientos.

El acto administrativo dictado por el Ministerio de Defensa con que concluye el procedimiento contendrá necesariamente alguna de las siguientes tres declaraciones: el pase a retiro (en acto o no de servicio), la utilidad o la utilidad con limitaciones del guardia civil. Vencido el plazo máximo (seis meses) sin haberse dictado resolución expresa, el silencio de la Administración tendrá efectos desestimatorios, sin perjuicio de su obligación de resolver (art.42 de la Ley 30/1992).

Cuestión de gran relevancia dentro del procedimiento, la constituye el trámite de audiencia al interesado. Contemplada en la Constitución española en el art. 105, se erige en auténtica garantía de defensa en el marco de un procedimiento administrativo. Siguiendo el mandato constitucional, el legislador se ocupó de ella en la Ley 30/1992, concretamente en su art. 84, donde se establece para el interesado la posibilidad de: “formular las alegaciones y aportar los documentos y justificaciones que estime pertinentes”.

Una vez nos sea notificado en tanto que interesados el mencionado trámite de audiencia, es importante no desdeñar la posibilidad de aprovechar esa garantía que nuestro ordenamiento nos ofrece para reforzar nuestra posición en el procedimiento, y aportar para el caso que nos ocupa, cualesquiera documentos acreditativos de nuestro estado psicofísico, como por ejemplo, un informe pericial elaborado por un profesional en la materia.

En caso de que recaída resolución en el procedimiento administrativo, decidamos acudir a la jurisdicción contencioso – administrativa para hacer valer nuestras pretensiones ante los tribunales, debemos tener en cuenta que las alegaciones que formulamos en su momento, formarán parte junto con el resto de documentos correspondientes, del denominado expediente administrativo, que en el ámbito de la jurisdicción contencioso – administrativa, el órgano judicial reclama y el administrativo remite a fin de formar parte de la prueba documental del pertinente proceso.

El guardia civil que siendo evaluado, se encuentre disconforme con el acto administrativo dictado por el Ministerio de Defensa con que concluye el procedimiento, y estando interesado en que se declare el pase a retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas, al margen de hacer uso del sistema de recursos en vía administrativa, puede plantear recurso contencioso – administrativo, que se tramitará por las reglas del procedimiento abreviado del art. 78 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Habrá de valerse para ello de abogado y procurador, presentándose la demanda ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso – Administrativos sitos en la ciudad de Madrid, competentes en la materia de conformidad con lo dispuesto en la ley anteriormente mencionada.

A la hora de probar la insuficiencia de condiciones psicofísicas que impidan seguir desempeñando con normalidad las funciones propias del Cuerpo de la Guardia Civil, y si bien puede el demandante valerse de cuantos medios probatorios admitidos en Derecho estime oportunos, cobra singular importancia y así ha sido una constante en la práctica, el informe pericial realizado por un profesional en la materia.

El informe pericial, que habrá de aportarse junto con la demanda a la hora de plantear el recurso contencioso – administrativo, deberá ser ratificado por el perito en el acto de la vista oral, respondiendo además a las preguntas que formule tanto el juzgador como las partes (una de ellas el Abogado del Estado en representación y defensa de la Administración).

El objeto de la práctica de la prueba pericial en este caso, no es otro que destruir la denominada presunción iuris tantum de veracidad de los tribunales médico militares, siendo jurisprudencia constante la que recuerda que el Tribunal Constitucional en, entre otras, Sentencia 34/1995, de 6 de febrero, ha reiterado la legitimidad de la llamada “discrecionalidad técnica” de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción “iuris tantum” que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.

Sobre la importancia de la prueba pericial, destacar tanto la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 211/2000, de 18 de septiembre, relativa a la importancia de su práctica, como la Sentencia de la Audiencia Nacional – Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección 5ª, de 18 de noviembre de 1999, (recurso n° 641/1997) en relación con la Sentencia nº 16, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 6º, de 14 de enero de 1999, (recurso nº 54/96) “(….) en casos como el presente cobra especial importancia la prueba pericial practicada en autos, cuando la misma venga revestida de las correspondientes garantías procedimentales y en la que, previa descripción detallada de las secuelas padecidas por el examinado, sus consecuencias, etiología y previsible evolución, se establezca una conclusión razonada consecuente con ello, prevaleciendo, en tal caso, sobre la valoración realizada en vía administrativa por el Tribunal Médico, cuando esté huérfana de una descripción de las secuelas tan minuciosa como la reflejada en el informe forense (…)”.

Respecto de los dictámenes emitidos por la Junta Médico Pericial gozan de la denominada presunción iuris tantum, si bien como enuncian entre otras la Sentencia nº 299/2010 del Juzgado Central de lo Contencioso – Administrativo nº 6, de 15 de octubre de 2010 “(…) no impide sea desvirtuada articulándose la precisa prueba en sede jurisdiccional, si con ella se acredita la infracción que se denuncia o el desconocimiento del plus de razonabilidad que se presume en el órgano calificador. (STS 10.7.1998, y Sentencias de la Audiencia Nacional de 17.12.98, 31.03.99 y 22.04.99, entre otras).”

La prueba pericial es, “la única prueba que pudiera desvirtuar aquella presunción” (la iuris tantum de la Junta Médico Pericial), “si alcanza el grado de convicción suficiente”, según tiene establecido la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (sección 5º), en su Sentencia de 22 de mayo de 1999 (recurso nº. 1532/1996), y confirma la doctrina contenida en otras anteriores, como son las Sentencias de 26 de septiembre de 1998 y 2 de octubre de 1996, y también en la STS de 8 de Abril de 1994.

Por otra parte, si al margen de pretender se declare la insuficiencia de condiciones psicofísicas pretendemos a su vez se declare que la misma se ha producido en acto de servicio, deberá probarse la relación de causalidad entre el mismo y la patología padecida, respecto a lo cual, la jurisprudencia se ha pronunciado en este sentido afirmando que: “Esta Sala (la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional) ha declarado, al tratar el tema de la relación de causalidad entre la enfermedad determinante, en su caso, de la inutilidad permanente para el servicio y su catalogación como acto de Servicio de las Armas, entre otras, en Sentencia de 17 de septiembre de 1998, recurso 2349/95, que “La situación jurídica, cuyo reconocimiento se pretende, exige que se dé el nexo causal entre el accidente o el riesgo y el acto militar, su ocasión o consecuencia. Es decir que el militar se inutilice en acto de servicio, o con ocasión y consecuencia del mismo, y que el evento determinante del hecho sea accidente o riesgo específico del cargo (S.T.S. de 11 de julio de 1983, 10 de marzo de 1990 y 20 de abril de 1992 , entre otras). Tal es en definitiva lo que exige el art. 47.2 del R.D. Legislativo 670/87 de 30 de abril, “Que la incapacidad, sea por accidente o enfermedad en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, esta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 7 de marzo de 2007 (nº de recurso 149/2007)).

Por último, por acto de servicio, debe entenderse: “aquél inherente a la concreta actividad que en razón a su cargo debe efectuar el funcionario, es decir, aquellas prestaciones que deriven de su relación estatutaria con la Administración” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2006 (nº de recurso 223/2005)).

Es criterio de quien suscribe, llevar a cabo un estudio pormenorizado de cada caso en concreto, debido al amplio abanico de posibilidades que pueden abocar a un agente de la guardia civil, a verse incurso en un expediente por insuficiencia de condiciones psicofísicas. Igualmente, se plantea la necesidad de que la tarea de asesoramiento en tanto que abogado, de comienzo tan pronto sea notificada la incoación del procedimiento administrativo, y no únicamente en un momento posterior, en el caso de tener que acudir a los tribunales para hacer valer la pretensión de que se trate.

El principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones disciplinarias

El 16 de octubre de 1844 se publica en la Gaceta de Madrid (actual Boletín Oficial del Estado) el primer Reglamento militar de la Guardia Civil, disponiéndose en el art. 1º del Capítulo VI titulado “Disciplina”, lo siguiente: “La disciplina, que es el elemento más principal de todo cuerpo militar, lo es aún y de mayor importancia en la Guardia Civil, puesto que la diseminación en que ordinariamente deben hallarse sus individuos hacen más necesario en este cuerpo inculcar el más riguroso cumplimiento de sus deberes, constante emulación, ciega obediencia, amor al servicio, unidad de sentimientos y honor y buen nombre del Cuerpo. Bajo estas consideraciones, ninguna falta es disimulable en los guardias civiles.”

Esta definición de la disciplina, constituye el punto de partida del régimen disciplinario en la historia de la Guardia Civil. En el caso que nos ocupa, es destacable que desde aquel año en que se aprueba el primer reglamento militar comprensivo del primer régimen disciplinario del Cuerpo, éste se limita a enumerar las faltas en que se pudiese incurrir junto a las sanciones correspondientes.

Desde entonces, los textos que derogan aquel y lo sustituyen continúan en la misma línea, sin referencia alguna a principios inspiradores del procedimiento o garantías del mismo. Mucho menos, referencia alguna a criterios de graduación de sanciones que pudiesen auspiciar la presencia del principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones. Así ocurre, con los Códigos de Justicia Militar de 1890 y 1945.

El hecho de que los sucesivos regímenes sancionadores de la Guardia Civil carecieran de una garantía como la del principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones durante aquellos años encuentra su explicación en que al propio tiempo que se fundaba el Benemérito Instituto en nuestro país, en Alemania su jurisprudencia y doctrina comenzaban a dar forma a lo que hoy denominamos principio de proporcionalidad. Concretamente tiene su origen en las sentencias de finales del siglo XIX del Tribunal Supremo Administrativo en el área del Derecho de policía.

En la segunda posguerra desde la Ley Fundamental de Bonn de 1949 pasaría al Derecho constitucional, de la mano de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, de acuerdo con la cual se trata de un principio general de rango constitucional, inserto en la cláusula de Estado de Derecho que preside la actuación de todos los poderes públicos.

En España, el Tribunal Constitucional español ha hecho no pocos pronunciamientos que se resuelven en afirmar que el principio de proporcionalidad es inherente al Estado de Derecho y al valor justicia proclamado en el art. 1.1. de la Constitución española.

En el ámbito que nos ocupa, no es hasta la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, aplicable en aquel momento a los miembros de la Guardia Civil, cuando por vez primera encontramos una tímida referencia a la graduación y por tanto, proporcionalidad entre falta y sanción, cuando en su artículo 37 se dispone lo siguiente respecto de las faltas leves: “La Autoridad o Mando que tenga competencia para sancionar una falta leve (…) graduará e impondrá la sanción correspondiente, ateniéndose a las circunstancias concurrentes en el hecho y en el infractor.”

Con la aprobación de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, el legislador contribuye a la emancipación en el ámbito disciplinario de la Guardia Civil respecto de las Fuerzas Armadas, y por vez primera, no nos encontramos únicamente con un catálogo de infracciones vs sanciones, sino con un principio ilustrador de la potestad sancionadora como es el de proporcionalidad, que hace su entrada al fin, en el art. 5 de la mencionada ley. Así, dicho artículo dispone: “Las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria guardarán proporción con las conductas que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio.” El precepto introduce dos aspectos innovadores y profundamente relevantes: la necesidad de graduar el ejercicio de la potestad disciplinaria y la individualización de las sanciones.

La Ley Orgánica 11/1991 permanece en el ordenamiento jurídico hasta el año 2008, cuando viene a ser sustituida por la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Nace esta ley con un determinado espíritu, cual es como reza su preámbulo: “dar cabida a un modelo disciplinario riguroso, moderno y extraordinariamente garantista para con quienes les sea de aplicación”.

En este sentido, cobra singular importancia el art. 19 de la referida norma, al introducir por vez primera los criterios que habrán de tenerse en cuenta por la autoridad sancionadora, al momento de graduar la sanción que se vaya a imponer, por lo que actuando bajo el principio de proporcionalidad como reza el propio artículo, deberán tener en cuenta los siguientes criterios

a) La intencionalidad.

b) La reincidencia, siempre que no constituya una falta en sí misma.

c) El historial profesional que, a estos efectos, sólo podrá valorarse como circunstancia atenuante.

d) La incidencia sobre la seguridad ciudadana.

e) La perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estén encomendados.

f) El grado de afectación de la falta cometida a los principios de disciplina, jerarquía, subordinación, así como a la imagen de la Institución.

g) En el caso de los artículos 7, número 13, y 8, número 29, se valorará específicamente la cuantía o la entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas.

Constituyen estos criterios de graduación de la sanciones una novedad legislativa en relación al contenido del art. 5 de la derogada Ley Orgánica 11/1991. El art. 19 de la nueva ley disciplinaria, continuando con ese criterio principal o matriz de proporción entre la sanción y la conducta que la motive junto a la individualización heredero de la legislación anterior, introduce novedosamente los mencionados criterios que la autoridad sancionadora habrá de contemplar necesariamente —“se tendrán en cuenta”, reza el artículo— para la aplicación de la sanción correspondiente.

Por otra parte, el art. 38 de la Ley Orgánica 12/2007 alude al principio de proporcionalidad como uno de los que inspiran el procedimiento sancionador, junto a los de legalidad, impulso de oficio, imparcialidad, celeridad, eficacia, publicidad, contradicción, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad, individualización de las sanciones y culpabilidad, junto a los derechos a la presunción de inocencia, información, defensa y audiencia.

Igualmente, la disposición adicional primera de la ley, establece que de aplicación supletoria para lo no contemplado en la ley, lo será la Ley 30/1992, de26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, norma esta última que en el presente año, vendrá a ser sustituida por las Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común y la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia, elabora la secuencia que sigue el principio de proporcionalidad en el ámbito sancionador, para terminar apuntando que conforme al art. 106.1 de la Constitución española, es a los tribunales a los que se les atribuye el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (por todas, STS 63/2016, de 25 de enero): “Con reiterada virtualidad tiene dicho esta Sala que la proporcionalidad de las sanciones incumbe fijarla al legislador en el momento de creación de la norma, en que se establecen los tipos disciplinarios y se anudan a las infracciones las correspondientes sanciones, si bien que a la Autoridad sancionadora incumbe elegir motivadamente la corrección que se considera adecuada al caso de entre las legalmente previstas, graduándola en términos de razonable y motivada individualización; mientras que a los órganos jurisdiccionales se les atribuye el control sobre la legalidad de las decisiones administrativas, según lo previsto en el art. 106.1 CE.

Con la misma reiteración venimos diciendo que resulta exigible a la Autoridad que decide, la elección no de una cualquiera de las sanciones posibles sino de aquella que, en términos de proporcionalidad, compense la antijuridicidad del hecho (desvalor de la acción) y la culpabilidad de su autor, atendiendo para ello al dato objetivo que representa la gravedad de la conducta, las circunstancias personales del responsable y la afectación al interés del servicio, con motivación reforzada cuando se impongan las sanciones de mayor entidad. Y asimismo venimos sosteniendo, al tiempo de la individualización, la necesaria observancia, de los criterios establecidos en dicho pfo. segundo del art. 19 LO 12/2007 , como decimos en cada caso y con la debida motivación.”

Por otro lado, sobre la motivación de la elección de la sanción aplicada, el mismo tribunal establece (STS 2187/2015, de 19 de mayo): “(…) ha de motivarse en términos de razonabilidad la elección de la respuesta disciplinaria, como exigencia que también alcanza a las resoluciones en que se plasma el ejercicio de esta potestad, que forma parte del “ius puniendi” del Estado, y para alejar cualquier atisbo de incurrir en la proscrita arbitrariedad ( art. 9.3 CE ). Y cuando la sanción impuesta es la más gravosa e irreversible de Separación del Servicio venimos requiriendo el canon de la motivación reforzada, en términos análogos a los casos en que la sanción repercute sobre derechos fundamentales (SSTC 91/2009, de 20 de abril; y 40/2010, de 19 de julio; y Sentencias de esta Sala 07.05.2008 ; 10.11.2010 ; y 08.06.2011 , entre otras).”

Por su parte, la STS 4332/2014, de 29 de octubre sobre el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción: “Es competencia del legislador que establece por Ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de las mismas, ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud. Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la <<singularización>> del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado”.

La dignidad de la Guardia Civil

La Cartilla del Guardia Civil, aprobada el 20 de diciembre de 1845, en tanto que verdadero código deontológico y de carácter integrador, contiene en la primera, de las dos partes en que se divide, las normas colectivas de fuerte carácter moral, dando cabidas a conceptos como el honor, la honradez, la dignidad y el cumplimiento del deber, y también a aquellos principios que han de regir el servicio, como la serenidad, el trato respetuoso a los ciudadanos, la firmeza o la imparcialidad.

Así, destaca entre ellos art. 4 de la Cartilla del Guardia Civil: “Siempre fiel a su deber, sereno en el peligro, y desempeñando sus funciones con dignidad, prudencia y firmeza, será más respetado que el que con amenazas, solo consigue malquistarse con todos”.

El contenido de este artículo, al igual que el resto de artículos de la primera parte de la Cartilla, ha sobrevivido hasta el día de hoy, y los principios que refleja continúan siendo fuente de inspiración para el legislador, que los mantiene en el cuerpo normativo aplicable a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil.

Tal y como señala la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: “Con fundamentación directa en el artículo 104 e indirecta en el artículo 8, ambos de la Constitución, la Ley declara, a todos los efectos, la naturaleza de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que corresponde al Cuerpo Nacional de Policía –nacido de la integración de los Cuerpos Superior de Policía y de Policía Nacional– y al Cuerpo de la Guardia Civil.” Es en dicha ley orgánica donde en su artículo 5.1 c) se establece respecto no tan solo de la Guardia Civil sino de la generalidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en tanto tales: “Actuar con integridad y dignidad. En particular, deberán abstenerse de todo acto de corrupción y oponerse a él resueltamente.”

Se puede comprobar por tanto, cómo un principio como el de dignidad que nace para un cuerpo determinado como es el de la Guardia Civil, se hace extensible al resto de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entendidas por tales, las enumeradas en el art. 2 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

La dignidad impuesta a los miembros del Benemérito Instituto por su propio código moral termina convirtiéndose al mismo tiempo, en la propia dignidad del Cuerpo y a su vez, en bien jurídico protegido por las normas sancionadoras. De esta forma, encontramos la referencia más relevante al principio de dignidad de la Institución en el art. 8.1 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de régimen disciplinario de la Guardia Civil, donde se tipifica como falta grave, y siempre que no constituya delito o falta muy grave: La comisión de actos que atenten a la dignidad de las instituciones o poderes del Estado, de las Comunidades Autónomas o Administraciones Locales, a las personas o autoridades que los encarnan o a sus símbolos; así como la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil.”

En tanto que falta grave, las sanciones que pueden imponerse por su comisión, de acuerdo con el art. 11 de la citada ley orgánica son: suspensión de empleo de un mes a tres meses; pérdida de cinco a veinte días de haberes con suspensión de funciones; pérdida de destino.

En todo caso, de acuerdo con el art. 19 de la ley de régimen disciplinario: “las sanciones que se impongan en ejercicio de la potestad sancionadora atribuida por esta Ley guardarán proporción con la gravedad y circunstancias de las conductas que las motiven y se individualizarán atendiendo a las vicisitudes que concurran en los autores y a las que afecten al interés del servicio.” Asimismo, se aplican en el marco de un procedimiento sancionador que recoge la mencionada ley ilustrado por unos principios recogidos en el art. 38: (legalidad, impulso de oficio, imparcialidad, celeridad, eficacia, publicidad, contradicción, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad, proporcionalidad, individualización de las sanciones y culpabilidad, derechos a la presunción de inocencia, información, defensa y audiencia), todos ellos fiel reflejo de los constitucionalmente establecidos.

Con todo ello, el principio de dignidad se termina erigiendo en el bien jurídico protegido por el tipo disciplinario. En relación con este último: “observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil.”, es doctrina del Tribunal Supremo (por todas STS 3797/2015, de 11 de septiembre) la que establece que para encontrarnos frente a su comisión y por tanto, frente a la vulneración del bien jurídico que protege (la dignidad del Cuerpo), es preciso que concurran una serie de requisitos:

a) La ejecución de actuaciones que revistan una cierta continuidad o de una sola de especial gravedad. Ha de tratarse de conductas externamente manifestadas que lesionen o pongan en peligro el bien jurídico protegido por la norma de referencia, pues como ha dicho el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 116/93, refiriéndose a esta falta, para imponer una sanción administrativa acorde con los postulados que indudablemente se desprenden de esta última forma de organización, no basta con la presencia de cierto modo de vida, por muy censurable que sea, si no va acompañado de actos externos mediante los que se lesione o ponga en peligro un interés jurídicamente protegido.

b) Que se trate de conductas próximas en el tiempo y que, además, sean homogéneas, es decir, de estructura típica parecida que afecten directa y no periféricamente al bien jurídico protegido por la norma que, no olvidemos, es la dignidad …

c) Que dicha conducta sea reprobable, indecorosa o indigna. A la hora de determinar qué se entiende por indigna o indecorosa, habremos de atenernos – según el Tribunal Constitucional ( STC nº 151/97 )- a los valores generalmente admitidos y conocidos socialmente, depurados desde la perspectiva del Ordenamiento Jurídico y especialmente, desde la Constitución.

d) Que los hechos tomados en consideración no hayan sido objeto de sanción previa. Como se llegó a matizar en la sentencia de 29 de marzo de 2004, no se pueden tener en cuenta hechos aislados de carácter leve que pudieron ser susceptibles en su día de reproche disciplinario valorados a posteriori al solo efecto de aplicar la norma citada, so pena de desvirtuar la naturaleza del tipo en cuestión.

e) Que con tal o tales comportamientos se afecte real o potencialmente a la dignidad de la Guardia Civil …”, tras lo que se añade que ” el bien jurídico protegido es la dignidad institucional, concepto jurídico indeterminado equivalente al prestigio, crédito, buena fama o buen nombre de la Institución, a concretar conforme a los valores generalmente admitidos y conocidos socialmente, es decir, en base a criterios objetivables en la medida de lo posible».

Además, también es preciso que concurra otro requisito, cual es, la trascendencia externa, esto es, a personas ajenas a la Guardia Civil.

Es necesaria asimismo la pluralidad de actos que habrán de estar temporalmente próximos entre sí y que guarden cierta homogeneidad; ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aceptado de forma excepcional, que una sola acción pueda ser valorada disciplinariamente e integrar el término «conductas», cuando tal acción sea muy reveladora y transcendente reflejando una determinada línea de conducta. Además, el tipo exige que las «conductas» (que debemos traducir a actos o acciones) sean graves. Esta gravedad va dirigida al bien jurídico protegido, esto es, han de ser graves para el mismo, lo que implica que lo lesionen o afecten de forma importante.

Por último, sobre el concepto de dignidad se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 31 de marzo de 2010, 4 de febrero de 2011 y 5 de diciembre de 2013 , que siguen a su vez la reiteradísima doctrina sentada en las de 06.10.1989 , 05.12.1990 , 05.02.1991 , 18.05.1992 , 11.07.1996 , 09.12.1998 , 12.07 y 29.11.1999 , 07.03.2000 , 22.09.2003 y 24.01.2005, donde se afirma lo siguiente: “la dignidad militar en general, cuyo sentido se ha precisado por esta Sala en diversas sentencias, es, como dice la de 11-6-1996, una especificación de la más amplia categoría del honor al que se refiere el art. 1º del Reglamento Militar de la Guardia Civil que lo proclama como divisa del Cuerpo. Representa, pues, el decoro que debe esperarse del comportamiento habitual del Guardia Civil. Y la dignidad de la Institución de la Guardia Civil es la honorabilidad alcanzada por su actuación en el tiempo, ampliamente mayoritaria, de ejemplar comportamiento y abnegado servicio en el cumplimiento de las misiones y fines que determinaron su creación. A esa dignidad de la Institución ha de acomodarse la de sus miembros en cuanto al propio decoro de su conducta. Y esta exigencia de dignidad se convierte en deber jurídico cuando viene impuesta por los preceptos legales y reglamentarios, como el art. 42 de las RROO de las Fuerzas Armadas y los artículos 2 y 10 del Reglamento para el Servicio del Cuerpo y, principalmente, cuando su conculcación se tipifica en el derecho disciplinario, conminándose con las correspondientes sanciones. Los miembros de la Guardia Civil están obligados, pues, a comportarse con esa integridad que demanda la propia dignidad del Cuerpo a que pertenecen, de tal forma que no es preciso, para ejecutar actos contrarios a la dignidad de la Institución, que objetivamente se vea desprestigiada la del Cuerpo por la conducta de uno de sus miembros -aunque en muchos casos puede darse, también, ese desprestigio, al que nos hemos referido en diversas sentencias pudiendo bastar solo, para estimar una conducta individual contraria a aquella dignidad, que desdiga de la que demanda su pertenencia al Benemérito Instituto, porque el precepto no exige que la conducta afecte a la dignidad de la Institución y la desprestigie, sino solo que sea contraria a esa dignidad”.

 

Presentación

Mi nombre es Graciela Rodríguez. Tras estudiar la Licenciatura en Derecho en la UNED, me colegio en el Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de La Palma, ciudad de la que soy natural, y desde la que ejerzo mi profesión.

Este es un blog sobre la Guardia Civil, vista desde la perspectiva jurídica. Intentaré en mis artículos desgranar aquellas cuestiones relacionadas con el Benemérito Instituto que susciten interés tanto para el que por casualidad encuentre esta página en las redes, como para aquel que haya dado con él a consecuencia de una búsqueda motivada por un interés determinado.

Este blog no podría haber salido a la luz sin el apoyo incondicional de los que me quieren y de las personas que han depositado en mí su confianza. En especial, mi agradecimiento a José Antonio Méndez Moreno (Mendi), por dejarme formar parte del equipo jurídico de la Asociación Independiente de la Guardia Civil (ASIGC) y a mi profesor de universidad, D. Enrique Linde Paniagua, por a través de sus obras y conferencias, hacerme entender la verdadera importancia y trascendencia que el Derecho administrativo puede llegar a tener para los ciudadanos.

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