Sobre el borrador de orden general sobre policía personal, aspecto físico y trato con la ciudadanía. Parte I.

Si bien en otras ocasiones las entradas de este blog se analizan preceptos integrados en nuestro ordenamiento jurídico relativos a la Benemérita, en esta ocasión el objeto de análisis lo constituye el contenido de una nueva orden general que al menos (y según las noticias publicadas en las últimas horas), parece ser que volverá a ser objeto de debate antes de su publicación en el Boletín Oficial de la Guardia Civil (en adelante, BOGC). Analizaré en consecutivas entradas de mi blog, el contenido de este borrador de orden general por partes, siendo este artículo el primero e introductorio.

 

Este borrador de orden general sobre policía personal, aspecto físico y trato con la ciudadanía (al que nos referiremos en adelante como “el borrador”) contiene de momento una serie de previsiones normativas que están dando mucho que hablar entre los miembros de la Guardia Civil. Desde aquí, por tanto, mi reflexión desde el punto de vista jurídico sobre el borrador y el por qué debe modificarse (aún estamos a tiempo) antes de provocar a través de su publicación en el BOGC una auténtica debacle jurídica en cuanto a su aplicación directa a los miembros de la Guardia Civil se refiere. Estoy convencida que la larga trayectoria judicial de nuestro actual Ministro del Interior le ha hecho reflexionar, y este puede ser uno de los motivos (al menos así lo pienso yo) por los que ha paralizado de momento, la publicación de la citada norma en el BOGC, evitando así que se pudiera llegar a aplicar tal y como se encuentra redactada.

 

Todos sabemos que la denominada Cartilla de la Guardia Civil aprobada el 20 de diciembre de 1845 y redactada por el Duque de Ahumada, se erigió desde un primer momento, en verdadero código deontológico para el guardia civil como, hasta el día de hoy en que el legislador se sigue inspirando en ella para regular el porqué de la función de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. En este sentido, me remito a una de mis primeras entradas del blog en que analizaba la denominada “dignidad de la Guardia Civil” y cómo la Cartilla fundacional guarda similitudes más que evidentes con el contenido de la aún hoy vigente, Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Siempre y esto es opinión personal mía, uno de los motivos por los cuales la Guardia Civil se ha mantenido incólume a los diferentes cambios históricos, legislativos y de gobierno, no ha sido otro que su verdadero amor y respeto hacia el que desde siempre ha constituido su código deontológico particular. Creo que no es casualidad, por tanto que este mismo año la Guardia Civil haya cumplido 174 años desde su fundación. Esta permanencia en el tiempo no puede deberse a otra cosa que a sus principios incorruptibles, no expresados únicamente en la norma, sino permanentemente observados por sus miembros y agradecidos constantemente por la ciudadanía.

 

Es cierto que a parte de este código deontológico, durante su historia múltiples normas han regulado el devenir de la Institución con mejor o peor fortuna. Actualmente y en nuestro Estado de Derecho, debemos tener presente con carácter previo, una serie de cuestiones de suma importancia. En primer lugar, de acuerdo con el art. 9 de nuestra Constitución española (en adelante, CE):

 

“Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”

 

Junto a este artículo y para el caso que nos ocupa, recordar igualmente que de conformidad con el art. 10 CE:

 

“1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

 

Por otra parte, recordar que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I de la CE relativo a los derechos y libertades fundamentales, de acuerdo con el art. 53.1 del mismo texto legal, vinculan a todos los poderes públicos. Del mismo modo, recuerda que sólo por ley se podrá regular el contenido de los referidos derechos, disponiendo que en todo caso, deberá respetarse su contenido esencial.

 

Finalmente, y correlativo a lo anterior, la ley que se encarga de desarrollar los derechos fundamentales y las libertades públicas, habrá de revestir la forma de ley orgánica (art. 81.1 CE), que por tanto, y de conformidad con el apartado segundo del art. 81 CE, requerirá mayoría absoluta de la mayoría del Congreso para su aprobación.

 

Visto lo anterior, como primera nota destacable, no es difícil deducir que el contenido del borrador que constituye el objeto de este artículo, no puede ser objeto de regulación a través de una simple orden general, sino en todo caso, a través de una ley orgánica. En este último sentido, recordar que ya existe una ley orgánica reguladora de los derechos y libertades de los guardias civiles, siendo ésta, la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y libertades de los miembros de la Guardia Civil, que ya en su artículo primero afirma que su objeto es la regulación de los derechos y deberes que corresponden y son exigidos a los miembros de la Guardia Civil en desarrollo del régimen de los derechos y libertades públicas establecidos por la CE, y de los principios del Estado social y democrático de Derecho, si bien con ciertas particularidades y límites en su ejercicio (art. 1 in fine y art. 2 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre).

 

Por tanto, y en virtud de lo expuesto, resultaría contrario a Derecho regular, a través de una simple orden general que no ostenta la categoría de ley orgánica, cuestiones íntimamente vinculadas al contenido de los derechos y libertades fundamentales de los miembros de la Guardia Civil, tal y como hasta el día de hoy, se ha pretendido con “el borrador”.

 

En segundo lugar, merece la pena detenernos en la estructura y contenido de “el borrador”. Este, consta de cuatro artículos, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición final única relativa a su entrada en vigor, una vez fuese publicada en el BOGC.

 

Por lo que respecta al contenido, creo que es oportuno en el análisis que se afronta en el presente artículo, comenzar con el contenido del art. 4 de “el borrador”. Este se refiere a la imagen y comportamiento de los guardias civiles en su trato con los ciudadanos. Atendiendo a cómo se encuentra redactado a día de hoy el citado artículo, lo considero jurídicamente innecesario, por los motivos que se expondrán.

 

Como decía, este es un artículo innecesario. En este sentido, ya de por sí hay innumerables textos normativos que nos refieren cómo debe entenderse el trato del guardia civil con el ciudadano. En este sentido, podemos partir del art. 103.1 CE, que enumera los principios a los que debe atenerse el actuar de la Administración Pública como tal (a la que por tanto, los guardias civiles, en calidad de funcionarios, deben atenerse igualmente). Así, podemos citar el ejemplo la cláusula de cierre del mencionado artículo, que dispone que la Administración Pública tiene un sometimiento pleno a la ley y al Derecho. En la misma línea, la reciente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, trajo como novedad el hecho en de que su artículo 13 incorpora una serie de derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas, de igual observancia para el guardia civil en el ejercicio diario de su intervención con cualquier ser humano (atiéndase que al igual que correctamente hace la Ley 39/2015 no hablo aquí sólo de los ciudadanos, sino de la totalidad de las personas).

 

A mayor abundamiento, ya en su estatus de funcionario público, son innumerables las normas relativas al trato que han de dispensar a los ciudadanos. En este sentido, ya se dispone de un Estatuto Básico del Empleado Público, cuyos arts. 52, 53 y 54 vienen referidos al denominado código de conducta, principios éticos y principios de conducta que deben desplegar los empleados públicos (se integra por tanto aquí a los guardias civiles) en sus relaciones tanto con la propia Administración Pública, como con la ciudadanía.

 

Específicamente y al margen de lo anterior, para el caso de la Guardia Civil, disponemos de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, que entre su catálogo de faltas muy graves, graves y leves, se sanciona cualesquiera comportamientos de los guardias civiles que pudieran haber tenido por objeto cualesquiera tratos denigrantes o desconsiderados hacia los ciudadanos. Así, encontramos que, de conformidad con el art. 7 de la mencionada ley, constituiría una falta muy grave: “El trato inhumano, degradante, o vejatorio a las personas que se encuentren bajo su custodia o con las que se relacionen por razón del servicio”. De conformidad con su art. 8, y en tanto que falta grave, constituiría la siguiente: “La grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o ciudadanos en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o vistiendo de uniforme”. Igualmente, y a modo de falta grave: “El impedimento, la dificultad o la limitación a los ciudadanos, a los subordinados o a las entidades con personalidad jurídica, del ejercicio de los derechos que tengan reconocidos. Por otro lado, en calidad de falta leve relativa a su trato con los ciudadanos, encontramos la tipificada en el art. 9: “La desconsideración o incorrección con los superiores, compañeros, subordinados o ciudadanos en el ejercicio de las funciones, con ocasión de aquéllas o vistiendo de uniforme.” Resulta redundante aludir al hecho que la comisión de cualesquiera estas faltas, supondría para el guardia civil infractor, la inmediata incoación de un expediente disciplinario, que culminaría de probarse su comisión en los hechos, con la aplicación de la sanción correspondiente a la conducta tipificada llevada a cabo. Provoca por tanto la regulación a nivel disciplinario de estas posibles faltas a cometer, la función disuasoria de la potestad disciplinaria de la Administración con la entidad suficiente, como para aparte de eso, recordar al guardia civil que debe cuidar su trato con la ciudadanía a través de una simple orden general.

 

A la luz de lo anterior, se confirma desde el punto de vista jurídico la innecesaridad de contar con una simple orden general que se encargue, como se hace en “el borrador” de recoger normas relativas al comportamiento que deben dispensar los guardias civiles en su trato con la ciudadanía, por la gran abundancia de normativa reiterativa que gira en torno a ese objeto.

 

Para concluir, creo que si ha permanecido durante 174 años vigente, todavía puede hacerlo muchos años más, aquella frase del Capítulo I de la Cartilla del Guardia Civil, en la redacción esmerada que le proporcionó el Duque de Ahumada, y que reza así: “las vejaciones, las malas palabras, los malos modos, nunca debe usarlos ningún individuo que vista el uniforme de este honroso Cuerpo”. Y continúa más adelante: “Será muy atento con todos (…) Es una muestra de subordinación, para unos; de atención, para otros; y de buena crianza, para todos”.

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EL DELITO DE OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS – Análisis del art. 408 del Código penal

En el artículo 408 de nuestro Código penal se tipifica el delito de omisión del deber de perseguir delitos en los siguientes términos: “La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.

En primer lugar, debemos considerar como sujeto activo de este delito a “la autoridad o funcionario público”, que a efectos penales, y retrotrayéndonos al art. 24 del Código penal sería:

Art. 24 del Código penal:

  1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
  2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

De la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se desprenden las características de esta conducta tipificada como delito, señalándose que es la reciente sentencia núm. 542/2016 de 20 de junio, la que viene a condensar toda la doctrina relativa al tipo:

– STS 1923/2009, de 2 de abril: El delito que se comenta es un delito de omisión pura, en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la posible comisión de un delito, bastando al respecto unos razonables indicios (STS 330/2006). Se trata de un delito de quebrantamiento de un deber.

– Basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos (STS 330/2006, 10 de marzo), pudiendo limitarse la omisión a no tramitar el correspondiente atestado (SSTS 846/1998, de 17 de junio y 1408/1994, de 9 de julio).

– El delito se consuma en el instante mismo en que conocen el delito y no actúen y es entonces cuando se inicia la posible prescripción del delito (STS 1547/98 de 11 de diciembre).

– STS 1988/2012 de 15 de marzo: se trata de una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. Lo que se castiga no es – no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso – la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado.

– STS 4542/2012 de 8 de junio: la aplicación de este precepto se reserva a supuestos en los que la dejación de funciones por el imputado es patente, manifiesta y total, ya sea porque no proceda a la detención del responsable (STS 20 Abr. 1990), ya sea porque no instruye el obligado atestado o porque se pone en libertad, ilícitamente, al responsable del delito (STS 9 Jul. 1994). Esta idea late, por ejemplo, en supuestos como el de la condena del jefe de Policía Local que dejaba las denuncias en la oficina, sin efectuar diligencia alguna (cfr. STS 846/1998, 17 de junio), o el funcionario de policía que, tras hallar diez kilogramos de hachís en poder de un tercero, se los arrebata sin instruir ningún atestado (cfr. STS 389/1998, 5 de octubre ), los agentes de policía que, sabedores de la comisión de un delito de torturas se abstuvieron de iniciar todo procedimiento contra los responsables (cfr. STS 801/1998, 25 de enero 1999 ), o el inspector de hacienda que a cambio de una retribución abonada por un contribuyente incumplidor, dejó de promover la persecución de un delito contra la hacienda pública ( STS 1391/2003, 14 de noviembre ) o, en fin, el guardia civil que, so pretexto del posible deterioro de unas tabletas de hachís que le fueron entregadas, omite todo tipo de diligencia o atestado (cfr. STS 198/2012, 15 de marzo ).

– STS 2718/2015 de 2 de junio: Es una modalidad omisiva de prevaricación que no se rellena, en cuanto a sus exigencias típicas, con la mera pasividad de un funcionario o de una autoridad en el ejercicio de sus funciones frente a un comportamiento tenido por una parte como antijurídica o contraria a la legalidad, sino que se requiere, además de la omisión del cumplimiento de una exigencia legal, que concurran los demás requisitos, objetivos y subjetivos , contemplados por el tipo penal del artículo 404 del Código Penal ( STS. 1559/2003 de 19.11 ). Por ello la omisión del art. 408, como modalidad de la prevaricación consistente en dejar maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes, debe ser también una forma de “torcer el derecho”, aunque, en lugar de manifestarse en una decisión, se concrete en la omisión de la obligación de perseguir un delito por quien viene obligado a realizarlo. En cuanto al elemento objetivo es lógicamente una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. La porción del injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo “noticia” para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución y que se castiga no es –no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo , nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado. Por tanto, basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos (SSTS 330/2006, 10 de marzo y 1273/2009 de 17 diciembre ). Por ello, el tipo subjetivo se integra con dos componentes: el conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuera la forma en que esa noticia se recibe, y la intencionalidad como configuración específica del dolo (STS. 17/2005 de 3.2).

En cuanto a la consumación, el deber de denunciar y promover la persecución de los delitos, surge para los funcionarios policiales, tan pronto como tienen noticia de su comisión, según dispone el art. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el delito se consuma en el instante mismo en que conocen el delito y no actúen y es entonces cuando se inicia la posible prescripción del delito STS. 1547/98 de 11.12, Es por tanto, un delito de mera inactividad que no requiere un resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar.

En cuanto al bien jurídico protegido se destaca en la doctrina que es el correcto desempeño de la función pública, matizándose por algún autor que como tal desempeño se protege en tanto que por su mediación se prestan un servicio a la comunidad, se concreta en el servicio de Administración de Justicia, así como el de policía, como los intereses inmediatamente tutelados.

-STS 807/2016 de 25 de febrero: El delito no consiste en rigor en no dar noticia al un órgano judicial, sino en dejar de perseguir el delito; omitir la investigación necesaria, o, realizada ésta, impedir que se extraigan las consecuencias procedentes. Otra cosa es que en ocasiones esa omisión se exterioriza justamente en ocultar o sustraer la información al órgano judicial. Pero no dar traslado de una vaga notitia criminis sin aparecer claros los perfiles criminales ni haberse identificado a algún presunto responsable tras las correspondientes averiguaciones después eso sí, de haberlo comunicado a la autoridad de la que depende, no constituye la conducta que castiga el art. 408 CP .

 

EL ABUSO DE AUTORIDAD – Análisis del art. 48 del Código Penal Militar

Los delitos relativos al abuso de autoridad tipificados en nuestro Código Penal Militar (en adelante, CPM), y que han sido objeto de análisis en artículos precedentes, concluyen con el contenido del art. 48 del CPM, que reza de la siguiente manera: “El superior que, respecto de un subordinado, realizare actos de acoso tanto sexual y por razón de sexo como profesional, le amenazare, coaccionare, injuriare o calumniare, atentare de modo grave contra su intimidad, dignidad personal o en el trabajo, o realizare actos que supongan discriminación grave por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, orientación sexual, religión, convicciones, opinión, discapacidad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, será castigado con la pena de seis meses a cuatro años de prisión, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo.”

En este tipo del abuso de autoridad, sujeto activo del delito sigue siendo como en los supuestos anteriores el superior jerárquico (quien realiza la acción), y sujeto pasivo del delito y, por tanto, quien ve lesionado el bien jurídico protegido por la norma en su propia persona lo es el subordinado. La conducta típica consiste tanto en: realizar actos de acoso sexual y por razón de sexo, amenazar, coaccionar, injuriar o calumniar, atentar de modo grave contra su intimidad, dignidad personal o en el trabajo, como en realizar actos de discriminación de muy variada naturaleza, respecto de la persona del subordinado.

Sucede con el art. 48 del CPM, algo parecido a lo que sucede con el art. 47 del CPM analizado en un artículo anterior, en el sentido de que los actos de acoso sexual y por razón de sexo, y los actos de discriminación de las más variada naturaleza, constituyen novedad, como la constituyó la inclusión en el mencionado art. 47 de los actos de abuso y agresión sexuales de un superior jerárquico respecto de un subordinado. La solución que se dio en su día por los tribunales para condenar este tipo de actos cuando no se contaba en el CPM con un artículo como el 48 de la ley actual, consistió en subsumir los actos de acoso sexual y por razón de sexo en el contenido del antiguo art. 106 del CPM de 1985, que tipificaba como delito de abuso de autoridad tratar a un subordinado de manera inhumana o degradante. Así, en este sentido, nos encontramos con la sentencia de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo nº 2170/2003, de 28 de marzo, en que se apuesta por la referida solución, fundamentándolo muy acertadamente la Sala en los siguientes términos:

“De conformidad con la doctrina de la Sala, que los tratos apreciados (…) tienen la condición de “degradantes” y suponen una acción vejatoria a las víctimas, afectando al derecho reconocido en el art. 15 de la Constitución Española cuando establece que “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”. El concepto de trato degradante viene del art. 3º del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de Noviembre de 1950, el cual, a su vez, tiene como antecedente el art. 5º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, y fue posteriormente recogido en el art. 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, todos ellos constitutivos de fuente del derecho español de acuerdo con el art. 10.2º CE, cuando se refiere a que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, toda vez que el Convenio de Roma fue ratificado en Instrumento de 26 de septiembre de 1979, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el 13 de abril de 1977. Paralelamente, dichos textos fundamentales han de ser completados con la Convención de Nueva York de 10 de Diciembre de 1984, ratificada el 19 de octubre de 1987 y el Convenio Europeo de 26 de Noviembre de 1987 ratificado el 28 de abril de 1989, en relación a la prevención de la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes.

A efectos de la inclusión de las conductas citadas en la citada normativa descrita hay que acudir a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 3º del Convenio de Roma (SSTEDH de 18.01.78 y 25.04.78, 25.02.82; 28.05.85; 27.08.92; 9.12.94; 28.11.96 y 10.05.01) resoluciones todas ellas en las que el TEDH perfila el concepto de “trato degradante” en los supuestos de afectación de la dignidad, en la existencia de humillación ocasionada por la conducta que los origina y en los efectos psicológicos desfavorables para la víctima; describiendo que los malos tratos “han de revestir un mínimo de gravedad”, significando que “la apreciación de ese mínimo es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, y especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc., debiendo analizarse también el hecho de que los tratos degradantes creen en las víctimas “sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral”. Esta jurisprudencia europea ha sido luego ratificada por el Tribunal Constitucional (SS de 29.01.82; 11.04.85 y 27.06.90 y por esta Sala de lo Militar en numerosas Sentencias 30.10.90; 14.09.92; 23.3.93; 12.4.94; 29.04.97; 25.11.98 y 20.12.99, entre otras), haciendo siempre hincapié en que la humillación o degradación del superior y el desprecio al valor fundamental de la dignidad humana han de ser valorados para la configuración del tipo delictivo del art. 106 CPM en su modalidad de trato degradante.

La definición de dicho trato en el ámbito militar tiene que incluir cualquier atentado a la dignidad de la persona que lesione su integridad moral de forma grave para que, objetivamente, pueda generar sentimientos de humillación y vejación, debiendo tenerse especialmente en cuenta el contenido del art. 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley 85/1978 que, en su artículo 171, reconoce la protección y el deber de respeto y el derecho a exigir “la dignidad y los derechos inviolables de la persona” , estableciendo que “ningún miembro de los Ejércitos podrá hacer objeto a los demás, ni sufrir él mismo maltrato de palabra u obra ni cualquier otra vejación o humillación indebida de sus derechos”. Proyectando la citada doctrina genérica y abstracta sobre la dignidad y el trato degradante en relación con el derecho a la libertad sexual, ha de constatarse que ésta última, conforme a constante jurisprudencia, ha de entenderse como “un bien eminentemente personal” y que queda afectado cuando se violenta la libertad de la mujer agredida con cualquier tipo de ofensa de tal carácter y, en el marco del delito de abuso de autoridad, cuando la conducta esté realizada por un superior respecto a quién le está subordinada jerárquicamente lo que constituye la razón del prevalimiento, que es el requisito inserto en la norma para la determinación de la concurrencia de los elementos del delito.”

Asimismo, la sentencia aludida conceptúa lo que debemos entender por trato degradante, siendo este el que: “incluye situaciones en que la víctima sienta sentimientos de humillación y vea perturbada su estabilidad física o psíquica, quedando patente la absoluta oposición de la misma a los deseos o intenciones de quién perturba su libertad sexual, prevaliéndose de su jerarquía y haciendo un uso totalmente reprobable de la potestad de mando, afectando a la integridad moral del sujeto pasivo, que son encuadrables en lo que en el lenguaje técnico jurídico se viene configurando con la expresión “acoso sexual”.

Igualmente precisa la sentencia. “Queremos precisar que en el ámbito del Código castrense el abuso de autoridad del art. 106 incluye estas conductas como indiscutiblemente caracterizables como trato degradante de forma inequívoca conforme a la doctrina de la Sala antes referenciada, delito éste que por su naturaleza pluriofensiva integra el quebrantamiento de la disciplina y de los deberes del mando, además de la actuación sobre los sujetos pasivos con las consecuencias de vulneración de sus derechos fundamentales, en este caso plasmada en una serie de actos y actitudes especialmente caracterizables conforme a la descripción del “acoso sexual”, prevista en el art. 184 del Código Penal”.

A la fecha de la publicación del presente artículo, no se cuenta aún con ninguna sentencia de la Sala 5ª Tribunal Supremo en que se resuelva aún sobre las conductas delictivas tipificadas en el art. 48 de nuestro actual CPM, en que el juzgador razone conforme a su detallado contenido, sin necesidad de recurrir a paralelismos con el contenido del art. 106 del antiguo CPM. Sin embargo, la opción de nuestros tribunales por esta última y acertada solución, de subsumir en su día los delitos de acoso sexual y por razón de sexo en el art. 106 del antiguo CPM en tanto que constituyen al fin y al cabo, un trato degradante o inhumano al subordinado, ha permitido condenar a superiores jerárquicos por la comisión de los actos de acoso sexual y por razón de sexo en el ámbito de la jurisdicción militar. Sin embargo, a la fecha de la publicación del presente artículo, aún no se cuenta con jurisprudencia de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo que se haya pronunciado o haya enjuiciado hechos delictivos incardinables en el actual art. 48. Posiblemente a día de hoy, los magistrados de la Sala Quinta a la que me refiero, se encuentren deliberando en relación a recursos planteados en esta materia, no siendo muy aventurada en pronosticar, que los fundamentos jurídicos de sus futuras sentencias seguirán en la línea de considerar los actos de acoso sexual o por razón de sexo como tratos inhumanos o degradantes, pues evidentemente lo fueron, lo son y lo seguirán siendo.

EL ABUSO DE AUTORIDAD – Análisis del art. 47 del Código Penal Militar

Es objeto del presente artículo el análisis del art. 47 del Código Penal Militar (en adelante, CPM). El tenor literal del mencionado artículo es el siguiente: “El superior que tratare a un subordinado de manera degradante, inhumana o humillante, o realizare actos de agresión o abuso sexuales, será castigado con la pena de seis meses a cinco años de prisión, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo, sin perjuicio de las que correspondan por los resultados lesivos producidos o las agresiones y otros atentados contra la libertad o indemnidad sexuales efectivamente cometidos, conforme al Código Penal.”

Como se puede apreciar, y encontrándose dicho artículo entre las conductas tipificadas como abuso de autoridad, sujeto activo del delito continúa siendo el superior jerárquico y sujeto pasivo, esto es, quien sufre el perjuicio de la acción, continúa siendo el subordinado en términos jerárquicos.

La acción típica consiste en tratar al subordinado de manera degradante, inhumana o humillante, o realizar actos de agresión o abuso sexuales.

No constituye una novedad en la legislación militar, dado que el art. 106 del antiguo CPM contemplaba igualmente este delito, si bien lamentablemente no pronunciándose específicamente sobre los delitos de agresión o abuso sexual. Así rezaba el art. 106 del CPM de 1985: “El superior que tratare a un inferior de manera degradante o inhumana será castigado con la pena de tres meses y un día a cinco años de prisión.”

Lo que sí es cierto es que la conducta consistente en tratar al inferior jerárquico de manera degradante, inhumana o humillante sigue siendo una constante tanto en el derogado como en el vigente CPM.

Sobre el porqué de la inclusión de este tipo delictivo y su análisis, sirva de base la sentencia de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2007:

“El tipo del art. 106 fue introducido en el Código Castrense por influencia de varias legislaciones europeas, en particular la de Alemania y también por la de EE.UU. además de, fundamentalmente, por la vinculación derivada de nuestro país a las diversas Declaraciones y Convenios en materia de Derechos Humanos, especialmente al Convenio de Roma de 1950 y al Pacto de Nueva York de 1966. Nuestra Constitución, a su vez, protege en su art. 15 la vida, la integridad física y moral y proscribe la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes. La singularidad en el ámbito castrense estriba en la especial relevancia que el principio de jerarquía y el deber de obediencia tienen en las relaciones entre los miembros de las unidades militares. Si se otorga el poder al mando es preciso limitarlo, sin ningún resquicio ni fisura, por el mas pleno respeto a los derechos fundamentales sobre los individuos en relación a los cuales se ejerce la jerarquía. Otra cosa sería admitir la arbitrariedad y hacer factible que en la convivencia militar pudiera existir cualquier forma de vía abierta a actividades contrarias a la dignidad de la persona. Esa necesidad de garantía plena y obligada, en una convivencia social que es casi permanente y que está estructurada con base a la subordinación a las órdenes legítimas, es la que justifica la oportunidad y necesidad de la previsión legal señalada, que se podría verificar en parte bajo la tutela de los tipos que contempla el Código Penal Común pero que el legislador ha comprendido que es preciso regular con las tipicidades específicas de las conductas señaladas para el ámbito militar por la especial configuración de las relaciones castrenses y por la naturaleza pluriofensiva del delito del art. 106, que afecta a bienes jurídicos militares, singularmente en la disciplina, además de a la dignidad humana.

Respecto a los expresados tratos inhumanos o degradantes, el TEDH ha integrado entre los mismos, en primer lugar, los que causan deliberadamente un sufrimiento físico o mental. Especialmente singular fue el caso de Holanda contra el Reino Unido (S. de 18.01.78 ). El Tribunal delimita como inhumanos los actos que consistan en infligir dolor o tensión física o psíquica, sufrimiento, incomodidad, angustia apreciable, falta de sueño o de alimentación y como degradantes los actos que rebajen el plano de la estimación, de la reputación, de la dignidad o provoquen situaciones patentes de desprecio que envilezcan, deshonren o humillen con afectación de la dignidad humana.

Desde el punto de vista objetivo, la propia Sala Quinta (S. 12.12.03 ) ha manifestado, en primer lugar, los criterios generales de incardinación del concepto de trato degradante en el ámbito internacional. En este orden hemos significado como, a efectos de la inclusión de las conductas citadas en la citada normativa descrita, hay que acudir a la aludida jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 3º del Convenio de Roma (SSTEDH [además de la citada de 18.01.78], las de 25.04.78, 25.02.82 ; 28.05.85; 27.08.92; 9.12.94; 28.11.96 y 10.05.01) resoluciones todas ellas en las que el TEDH perfila el concepto de “trato degradante” en los supuestos de afectación de la dignidad, en la existencia de humillación ocasionada por la conducta que los origina y en los efectos psicológicos desfavorables para la víctima; describiendo que los malos tratos “han de revestir un mínimo de gravedad”, significando que “la apreciación de ese mínimo es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, y especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc., debiendo analizarse también el hecho de que los tratos degradantes creen en las víctimas “sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral”. Esta jurisprudencia europea ha sido luego ratificada por el Tribunal Constitucional (SS de 29.01.82; 11.04.85 y 27.06.90 y por esta Sala de lo Militar en numerosas Sentencias 30.10.90; 14.09.92; 23.3.93; 12.4.94; 29.04.97; 25.11.98, 20.12.99 y 1.12.2006, entre otras), haciendo siempre hincapié en que la humillación o degradación provocada por el superior y el desprecio al valor fundamental de la dignidad humana han de ser valorados para la configuración del tipo delictivo del art. 106 CPM en su modalidad de trato degradante.

Sobre el fondo de la cuestión, la reciente STS de la Sala 5ª nº 6/2017, de 16 de enero llega a las siguientes conclusiones a cerca de las características de la conducta típica de trato degradante:

1º. No es esencial la intensidad del maltrato para que se considere degradante. No necesariamente un maltrato se transforma en degradante ni un trato degradante se desconceptualiza en maltrato por su escasa entidad.

2º. Un trato degradante es aquel que humilla, que degrada en la consideración que una persona debe tener por el mero hecho de serlo; esto es, todo trato degradante afecta a la dignidad de la persona y ésta va aparejada a la persona por el hecho de su existencia.

3º. Un trato degradante no es un trato incorrecto o desconsiderado hacia otra persona y, por ello, no es cuestión de intensidad en la desconsideración, sino de lo que se trata es si se ha afectado la dignidad de la persona; y desde luego, una humillación lo supone.

4º. La intención con la que se realiza la acción degradante es indiferente.

5º. La estructura del tipo penal no es la de un delito de resultado. Se trata de un delito de mera actividad que se realiza y consuma con el trato degradante, sin que sea exigible nada más.

6º. El conocimiento del sujeto pasivo de la acción respecto de la conducta llevada a cabo por el sujeto activo es irrelevante. Es posible que, incluso sin el conocimiento del sujeto pasivo, el hecho en sí mismo constituya un trato degradante, pues lo importante es si la conducta del sujeto activo supone por sí misma un ataque a la dignidad de la persona, de forma que la rebaje y la trate como una cosa, lo que ya de por sí implica necesariamente una humillación para la persona que constituye el sujeto pasivo de la acción.

Por otra parte, respecto del delito de abuso sexual, la tónica de nuestro tribunales militares cuando no se aludía específicamente a dicho delito en el articulado del CPM, era la de subsumir tal delito en el ámbito del de trato degradante o inhumano del antiguamente vigente art. 106 al que hemos hecho referencia. Así, como recuerda la STS de la Sala 5ª de 23 de septiembre de 2011: “Como afirman nuestras Sentencias de 1 de diciembre de 2006 , 11 de junio de 2007 y 10 y 18 de noviembre de 2008, entre otras, “la jurisprudencia de la Sala Quinta ha considerado de manera reiterada, en doctrina que podemos calificar como consolidada, que los actos de connotación sexual llevados a cabo por superiores jerárquicos con sus subordinados pueden constituir una modalidad de trato degradante en la forma en que este se define en el art. 106 del CPM “. Y en la misma línea y referido al ámbito del abuso sexual, recuerda la aludida sentencia que: “A este respecto, hemos dicho en nuestras Sentencias de 12 de diciembre de 2003 , 11 de junio de 2007 y 10 y 18 de noviembre de 2008 que “se produce moralmente una degradación, entendida como desprecio a los derechos humanos, cuando los actos causales inciden sobre las esferas personalísimas de la dignidad, la libertad y el respeto debido y violentado en este caso en una expresión tan íntima como el intangible derecho a no verse perturbado en el uso sexual del propio cuerpo y en los íntimos conceptos de pudor y, el más trascendente, la libertad”.

EL ABUSO DE AUTORIDAD – Análisis del art. 46 del Código Penal Militar

Es objeto del presente artículo, la conducta tipificada en el art. 46 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar (en adelante, CPM). Se trata del siguiente de los artículos a analizar por quien suscribe, atendiendo a la necesidad de llevar a cabo un análisis jurisprudencial pormenorizado, que ayude a la comprensión de las conductas tipificadas como delito en el ámbito castrense, y en este caso particular, dentro de las que se han considerado por el legislador, abuso de autoridad.

El art. 46 del CPM establece: “El superior que maltratare de obra a un subordinado será castigado con la pena de seis meses a cinco años de prisión, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal.”

Como primeras notas características, atender al hecho que al igual que en el resto de conductas consideradas abuso de autoridad, sujeto activo del delito será el superior, siendo sujeto pasivo del delito el subordinado. La conducta típica consiste en maltratar de obra, y la pena a imponer es considerada, sin perjuicio de la que pudiera corresponder por los resultados lesivos conforme al Código penal. Sobre esto último, recordar que el Código penal es de aplicación subsidiaria al CPM, pues tal y como dispone el art. 1.2 CPM: “Las disposiciones del Código Penal serán aplicables a los delitos militares como supletorias en lo no previsto expresamente por el presente Código. En todo caso será de aplicación el Título Preliminar del Código Penal.”

La primera cuestión a destacar es la cuestión de la pena a imponer, pues el legislador del CPM de 2015 la agrava, si la comparamos con la pena dispuesta para la misma conducta típica en el CPM que deroga, el CPM de 1985. En el CPM aprobado por Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, vigente hasta el día 16 de enero de 2016, se preveía, para la conducta típica del maltrato de obra recogida en su art. 104, una pena de tres meses y un día a cinco años de prisión. Como podemos comprobar, en el CPM de 2015 se agrava la pena, disponiendo que para el supuesto de maltrato de obra, el superior que incurra en tal conducta le será impuesta una pena de seis meses a cinco años de prisión, elevándose por tanto en su margen inferior de tres a seis meses.

Por tanto nos encontramos con una pena más elevada que la dispuesta por el CPM que se deroga. Como sabemos, en nuestro derecho penal rige con carácter general el principio de irretroactividad de las normas (art. 9.3 de nuestra Constitución española). La excepción a la regla en el ámbito de la irretroactividad de las normas, es la constituida por la aplicación de la ley más favorable al reo con carácter retroactivo (art. 2 del Código penal). El legislador de 2015 previó esta posibilidad pues se trata de un principio básico del Derecho penal, estableciendo la posibilidad, en la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 14/2015 por la que se aprueba el CPM que: “Los hechos punibles cometidos hasta la entrada en vigor de este Código serán castigados conforme al Código Penal Militar que se deroga, a menos que las disposiciones de la nueva Ley Penal Militar sean más favorables para el reo, en cuyo caso se aplicarán estas, previa audiencia del mismo.

Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro código, así como la posibilidad de imponer medidas de seguridad.” Esta disposición hay que relacionarla a su vez con la disposición transitoria tercera del mismo cuerpo legal, que dispone: “En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por hallarse pendientes de recurso, se aplicarán de oficio o a instancia de parte los preceptos de este Código, cuando resulten más favorables al reo, previa audiencia del mismo.” Como comprobamos, habla en todo momento de la posibilidad de que la nueva norma (el CPM) en un momento dado, pueda ser más favorable al reo que la norma que deroga (el antiguo CPM).

En el supuesto que analizamos sin embargo, la pena dispuesta por la ley posterior no es más favorable, sino al contrario, como hemos señalado, la más favorable es la norma que se deroga (art. 104 del antiguo CPM). Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo considerando más favorable al reo (en este caso, el superior) el CPM de 1985 y no el CPM de 2015. En una reciente sentencia (Sentencia de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo nº 37/2017), recaída en marzo del presente año y haciendo referencia a otra del año 2016, se alude a dicha cuestión, afirmando: “No existiendo pronunciamiento alguno por parte del Tribunal sentenciador ni por el recurrente, procede que como afirma el Ministerio público, esta Sala vuelva a pronunciarse señalando como norma más favorable, el Código Penal Militar de 1985. Así afirmamos en la sentencia de 20 de julio de 2016 , recordada por la de 28 de febrero de 2017 que: «Pues bien, en relación al tipo básico del delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a inferior, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , por el que ha sido condenado el Teniente recurrente, esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse (Sentencia de 20 de Julio de 2016 ) en el sentido de considerar, como norma más favorable, el Código Penal Militar de 1985, vigente al tiempo del enjuiciamiento en la instancia. Señalábamos en dicha Sentencia que “del contraste entre uno y otro Códigos Penales Militares, el derogado y el actualmente vigente, y a la vista de los cambios que se introducen en el artículo 46 del nuevo Código Penal Militar de 2015 respecto del artículo 104 del hoy derogado cuerpo legal de 1985, preceptos ambos reguladores del delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, permiten concluir a la Sala, sin duda alguna al respecto, que el Código punitivo marcial de 1985 resulta ser, de todo punto, el más favorable al reo, y ello tras efectuar la comparación de ambos textos legales en su totalidad, como establece la Disposición transitoria primera , párrafo segundo, del vigente Código Penal castrense de 2015”, toda vez que “el límite mínimo del grado mínimo de la pena ahora prevista para el tipo básico -seis meses de prisión- es de mayor extensión, y, por ende, aflictividad o gravedad, que el de la prevista en el artículo 104 del Código derogado».

En conclusión y en opinión de quien suscribe, se ha querido dar por parte del legislador de 2015 una apariencia de penar con mayor gravedad una conducta, cuando sin embargo, respecto precisamente de la misma, y en virtud del principio básico de la ley penal más favorable, resulta ser más favorable la norma que se ha derogado (art. 104 CPM de 1985). Para el caso que nos ocupa, y atendiendo al hecho que sujeto activo de este delito es el superior, sale ganando en virtud del principio básico antes aludido. Una estrategia legislativa en toda regla.

Entrando en el fondo de la cuestión, cabe preguntarnos acerca de la conducta típica en sí, el maltrato de obra del art. 46, atendiendo a la doctrina recaída sobre el 104, en el entendido de que se trata de la misma conducta típica, recogida por sendos CPM, de 1985 y 2015.

Sobre lo que debemos entender por maltrato de obra, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 20 de febrero de 2007) nos conceptúa la conducta de la siguiente manera: “se comete siempre que el superior lleva a cabo cualquier agresión o violencia física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal del inferior, con o sin menoscabo de su integridad, salud y capacidad, quedando consumado por el mero acto agresivo, sin que requiera un dolo específico, ni prevalimiento alguno de autoridad. Sólo se exige un dolo genérico, que consiste en que el sujeto activo conozca su condición de superior frente al ofendido y que el acto que realiza sea objetivamente constitutivo de maltrato.”

Por otra parte, en la conducta típica objeto de análisis, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y en el caso que nos ocupa, con los fundamentos jurídicos del Auto del Tribunal Constitucional nº 63/2004, de 24 de febrero, los bienes jurídicos afectados y por el maltrato de obra son tres y tienen relevancia constitucional, pues consisten en:

1º. La incolumidad personal, elemento integrante del derecho fundamental a la integridad física (art. 15 de nuestra Constitución española).

2º. La dignidad humana (art. 10.2 de la Constitución española), y

3º. La disciplina militar, elemento estructural de la Institución Militar, bienes o valores cuya protección resulta necesaria para el cumplimiento de los fines de dicha Institución (por todas, STC 115/2001, de 10 de mayo, F. 9)

De acuerdo con la STS de 29 de abril de 2014, que siguiendo la línea jurisprudencial al respecto, considera a esta conducta como un delito pluriofensivo atendiendo a los bienes jurídicos afectados y mencionados anteriormente, añade también que: “Dichos bienes jurídicos se afectan mediante el despliegue por parte de los superiores frente a los inferiores en el empleo militar, de cualquier acto de violencia física que aún revistiendo mínima entidad deba conceptuarse como agresión en función de su potencialidad para afectar cualquiera de los dichos intereses jurídicos que la norma protege”.

Resulta muy interesante la reflexión que sobre el delito del maltrato de obra, realiza el magistrado del Tribunal Supremo, Excmo. Sr. D. Ángel Calderón Cerezo en su recientísima sentencia nº 43/2017, de 5 de abril, donde alega: “el respeto de la dignidad personal debe especialmente protegerse en el desenvolvimiento de la relación jurídica militar, en que los deberes de subordinación y jerarquía se encuentran tan especialmente acentuados en interés del mantenimiento del elemento estructural de la disciplina, que obliga a todo superior a observar un comportamiento deferente hacia el inferior o subordinado en concordancia con el respeto y obediencia que éste debe al primero”. Asimismo, continúa diciendo el magistrado: “el óptimo sistema de equilibrio ente los militares se quebraría si las relaciones que los militares tienen obligación de mantener no estuvieran presididas por un respeto que preserve el principio de jerarquía y que asegure el cumplimiento de las órdenes impartidas”.

En la misma sentencia, se afirma con rotundidad igualmente, que aunque no se cause resultado lesivo alguno, cualquier acto de violencia ejercida sobre otro militar de inferior empleo en acto que no sea ajeno al servicio, debe considerarse como constitutivo de abuso de autoridad. Se indica la casuística acaecida en este sentido, cual es hasta el momento: “los casos en que la conducta punible consistió en dar un puñetazo en la frente ( sentencia de 18 de enero de 2008 ), los cabezazos en la cara ( sentencia de 18 de enero de 2010 ), golpear por dos veces con la mano abierta en un lado de la cara y en el cuello ( sentencia de 24 de septiembre de 2013 ), los puñetazos, empujones y agarrones ( sentencia de 6 de mayo de 2015 ), las patadas, bofetadas, pechazos y un guantazo en la cara ( sentencia de 22 de abril de 2014 ), dar un puñetazo en la cara ( sentencia de 19 de julio de 2016 ), zarandear contra una puerta al subordinado teniéndole asido con ambas manos por la pechera de la chaqueta del uniforme de campaña ( sentencia de 25 de octubre de 2015 ), propinar una patada en el transcurso de un ejercicio de instrucción ( sentencia de 28 de febrero de 2017 ), y últimamente golpear con el puño cerrado en el pecho ( sentencia de 28 de marzo de 2017 ).”

EL ABUSO DE AUTORIDAD – Análisis del art. 45 del Código Penal Militar

La Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar (en adelante, CPM), de aplicación a la Guardia Civil (y no solamente en el ámbito de las misiones de carácter militar como pudiera llegar a pensarse), de acuerdo con la previsión de los apartados 4 y 5 del mismo cuerpo legal, contempla como delito el abuso de autoridad en los arts. 45 a 48, describiendo en esos cuatro artículos, las diferentes manifestaciones o conductas típicas que implica.

Como primera cuestión a destacar, considerar el hecho de que los artículos 45 a 48 se agrupan en un Capítulo III denominado “Abuso de autoridad” incardinado a su vez en un Título II, perteneciente a su vez al Libro II del CPM, al que se ha denominado: “Delitos contra la disciplina”. La primera conclusión que se extrae es, por tanto, la de considerar a la disciplina como el bien jurídico que en el ámbito castrense resulta afectado por la comisión de las conductas tipificadas en los artículos de referencia, al margen por supuesto, de otros bienes jurídicos protegidos muy superiores al de la disciplina y vinculados a la dignidad de la persona, que también resultan de la comisión de estos delitos altamente lesionados, como más adelante se detallará.

Es el Tribunal Supremo, a través de su Sala 5ª, la que en su sentencia del año 2002, nos resume exquisitamente el alcance de este tipo de delitos, como son los tipificados como abuso de autoridad: “El abuso de autoridad es un delito contra la disciplina que tiene un carácter pluriofensivo en el que en todos sus subtipos no se trata tan solo de proteger bienes jurídicos afectados como la integridad personal y moral, la dignidad o los derechos de la persona o, en el presente caso, el derecho a no ser obligado o coaccionado, aunque no se llegue a consumar la misma, a la entrega de una determinada cantidad. Se protege también la disciplina en los Ejércitos que, tal como ha manifestado de manera constante la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 10.10.90, 14.9.92, 23.3.93, 14.03.94, 29.4.97, 25.11.98, 23.1.01 y 2.10.01), tiene una doble dirección: de inferior a superior y también de superior a inferior. El inferior debe respeto y obediencia a su superior, pero también el superior tiene el inexcusable deber militar de respetar la dignidad de aquel, de conformidad con el art. 171 de las RROO, aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de Diciembre, debiendo velar por los intereses de sus subordinados para que todos estén persuadidos de que se les trata con respeto y se les guarda la consideración que merecen (art. 99 RROO), Pues bien, la situación de jerarquía y subordinación exige mantener la integridad moral y la ética en el ejercicio del mando y su transgresión viene a suponer la concurrencia de reproches de carácter penal o disciplinario.

Teniendo en cuenta la extensión y trascendencia que una cuestión de estas características lleva aparejada, es conveniente abordar esta materia con el detenimiento que se merece. Así las cosas, el presente artículo abordará el contenido del art. 45 del CPM, siendo el de los restantes desarrollado más adelante en artículos posteriores.

Antes de adentrarnos en el análisis correspondiente, indicar que en todos y cada uno de los delitos de abuso de autoridad, sujeto activo del delito (quien realiza la acción) lo será el superior, mientras que sujeto pasivo del delito (quien sufre el perjuicio) lo será el subordinado. Superior y subordinado son términos que se emplean teniendo en cuenta que en el ámbito en que nos encontramos (el militar), rige (al igual que en la Administración en general), el principio de jerarquía, si bien en este caso, reforzado en tanto que vinculado al valor y/o principio de disciplina, entre otros igualmente inspiradores.

De acuerdo con el art. 45 del CPM: “El superior que, abusando de sus facultades de mando o de su posición en el servicio, irrogare un perjuicio grave a un subordinado, le obligare a prestaciones ajenas al interés del servicio o le impidiere arbitrariamente el ejercicio de algún derecho será castigado con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión”.

Por tanto, la conducta tipificada como delito se manifiesta a través de diferentes modalidades, consistentes en:

a) Irrogar un perjuicio grave a un subordinado.

b) Obligarle a llevar a cabo prestaciones ajenas al interés del servicio.

c) Impedirle arbitrariamente el ejercicio de algún derecho.

Respecto a la primera de las conductas expuestas – irrogar un perjuicio grave a un subordinado — es preciso, de acuerdo con la sentencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2006, que se den dos elementos simultáneamente para encontrarnos frente a la comisión de este tipo delictivo. En primer lugar, el elemento objetivo: “la conducta del autor, investido de facultades de mando respecto del sujeto pasivo, consista en el ejercicio abusivo de la dicha potestad inherente a la condición de militar superior. Lo abusivo, que es concepto relativamente indeterminado, resulta equivalente a lo excesivo, desmesurado o desmedido y también a lo injusto o arbitrario y más concretamente al mal uso que se hace de las atribuciones o potestades que corresponden al cargo que se desempeña, utilizándolas para finalidades distintas o desviadas de aquellas para las que están concebidas. El mando tiene carácter instrumental, como se dice en la Sentencia de instancia, y su ejercicio se entiende en función del desenvolvimiento racional de las relaciones jerárquicas dentro de las Fuerzas Armadas, de manera que se mantenga la disciplina como factor de cohesión esencial en el ámbito castrense. Dicho de otro modo, el mando tiene carácter servicial y funcional y no se justifica por sí mismo sino por el uso que de éste se hace para la realización de las misiones y cometidos que los Ejércitos o los Institutos Armados tienen asignadas. A través del uso del mando responsable, razonable y adecuado a las circunstancias, se articulan las relaciones entre los militares, equilibradas dentro del mutuo respeto que se deben superiores e inferiores en el empleo, sin perjuicio de la posición de jerarquía que asegure el cumplimiento de las órdenes impartidas (nuestras Sentencias 22.03.1989 y 05.12.1989 esta última citada por la Fiscalía Togada; y arts. 35, 73 y 77 y ss. RROO para las Fuerzas Armadas y arts. 11; 35; 74 y concordantes de las RROO. del Ejército de Tierra).

A su vez, respecto del denominado elemento subjetivo se requiere, según la sentencia de referencia: “requiere un comportamiento doloso, esto es, que el autor sabe el mal uso que hace del mando (elemento intelectual) y actúa en función de ese conocimiento (elemento volitivo), sin necesidad de que concurra algún componente intencional o de tendencia dirigido a la causación de algún efecto. El resultado típico consiste en “irrogar un perjuicio grave al inferior”, que éste debe experimentar como consecuencia de aquella conducta abusiva. La determinación de la gravedad del perjuicio como resultado de la conducta es concepto normativo, sometido a la ponderada y casuística apreciación judicial, sobre todo en consideración a la amplitud del término “perjuicio” que, en principio, puede referirse a cualquier clase de lesión, enfermedad, quebranto, daño o menoscabo, y luego su grave entidad cuyo relativismo requerirá, por razones de seguridad jurídica, que se integre mediante remisión a otras normas aplicables por razón de análogo fundamento. El grave perjuicio ha de ser ocasionado por aquella actuación o conducta del sujeto activo, en términos de adecuada relación o nexo causal de manera que el juicio de autoría dependerá en primer lugar de la imputación causal, ya sea aquella conducta única o preponderante en términos de decisiva influencia en su producción. Tal resultado, que forma parte del tipo objetivo, ha de ser abarcado por el dolo del autor al menos a título de dolo eventual, en que éste se representa el desenlace y lo acepta como consecuencia de su acción”.

En cuanto a la segunda de las modalidades tipificadas – obligar al subordinado a prestaciones ajenas al interés del servicio — antes de acudir a encontrar la respuesta en la doctrina de nuestros tribunales, se hace necesario hacer una serie de precisiones. En primer lugar, recordar lo que acerca de la obediencia debida establece en el ámbito de la Guardia Civil, su Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes: “Los miembros de la Guardia Civil deberán adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación. En ningún caso la obediencia debida podrá amparar el cumplimiento de órdenes que entrañen la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitución o a las Leyes”. Pues bien, de acuerdo tanto lo dispuesto en el artículo citado y en el artículo del CPM que analizamos, ni la obediencia debida derivada de la jerarquía, la disciplina y la subordinación que deben inspirar el actuar profesional del guardia civil, puede implicar acatar órdenes que impliquen la ejecución de un delito o ser contrarios a la Ley, ni el superior puede obligar al subordinado a llevar a cabo prestaciones ajenas al interés del servicio, pues esto último constituye delito.

Para el análisis de esta segunda modalidad típica, debemos considerar la interesantísima sentencia de la Sala 5º del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 2002, donde se desgrana su contenido. Así, nos dice el Alto Tribunal que en cuanto a las prestaciones se refiere, puede implicar un conjunto de objetivos y situaciones. Puede tratarse –afirma—: “de una prestación económica, laboral, servicial o de otro orden, con afectación de distintos bienes jurídicos. Podrá incluir tanto las solicitudes de dar como de hacer o no hacer, las entregas de cosas (dinero, efectos, valores, objetos) o las prestaciones de servicios indebidos. Y en todos los casos ha de existir una relación de causalidad entre la actuación del superior y la del subordinado que pueda identificar el hecho de encontrarnos ante una situación de obligación, de vinculación que no pueda ser normalmente eludida, precisamente por el efecto y la trascendencia de la posición de prevalencia. Como se ha puesto de manifiesto en la jurisprudencia de la Sala, no numerosa ciertamente en relación al art. 103, respecto a la existente sobre el resto de tipos de abuso de autoridad, en la acción injusta del citado precepto ha de analizarse el denominado dolo de autor determinante del abuso de las facultades de mando por usar el actor desviadamente o con exceso de las mismas (S. 09.12.96)”.

Sobre lo que debemos entender por obligar, continúa ilustrándonos la sentencia al afirmar: “No es necesario desde luego para la existencia del tipo que el término “obligar” venga impuesto por una agresión física, una amenaza grave o una coacción que precise la concurrencia de requisitos que la hagan irresistible. En el seno de una relación jerárquica, la actitud del superior en el ejercicio de su función como tal ya le obliga a ejercer el mando y a dirigirse al subordinado con absoluto respeto a sus derechos y sin que pueda quedar afectada su esfera personal en cualquiera de sus aspectos, incluido el económico. Si se insiste en la solicitud indebida y se hace mención a la posibilidad de provocar males mayores, caso de no ser atendida la petición, en otro bien económico propiedad del afectado, queda patente el prevalimiento y la voluntad de obligar coactivamente al sujeto pasivo”.

Del mismo modo respecto de esta modalidad, afirma la sentencia de referencia: “El tipo delictivo se consuma ya por el hecho de obligar y exigir la entrega, llevando a cabo todos los actos al efecto y verificando la coacción en toda su extensión para que se produzca la consecuencia”.

Por último, en cuanto a lo que respecta en relación con la tercera de las conductas tipificadas dentro del art. 45 del CPM analizado –impidiere arbitrariamente el ejercicio de algún derecho tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo (STS 22 de noviembre de 2004), hay que analizar qué debemos — entender por arbitrario: “Según Doctrina de esta Sala, no basta a estos efectos con que la resolución sea ilegal sino que se requiere que sea manifiestamente injusta, esto es, injusta de manera clara, palmaria. Ha de tratarse, pues, de una ilegalidad sobre la que no se atisbe duda alguna”.

El Auto del Tribunal Supremo, Sala 5ª, de lo Militar de 26 de febrero de 2010, acerca de la arbitrariedad, matiza que a los efectos de la comisión del delito objeto de análisis, no basta con que una resolución administrativa-militar sea contraria a derecho.

Igualmente, continúa delimitando los elementos que deben darse para encontrarnos frente a una resolución arbitraria, y los límites entre el derecho administrativo y el penal en relación a esta modalidad delictiva: “La Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha precisado respecto a qué ha de entenderse por resolución arbitraria que ” sólo cabe reputar como tal la ilegalidad que sea patente, flagrante y clamorosa …”.

Así, el C.P. común de 1.995 – referente directo del CPM como hemos dicho en varias ocasiones, respecto al cual el CPM no constituye sino una ley especial derivada de la especialidad castrense- pone el acento en el elemento objetivo y de fondo del “ejercicio arbitrario del poder”, proscrito por el art. 9.3 de la CE. Considerando tanto esta Sala como la Segunda del Tribunal Supremo, que se ejerce arbitrariamente el poder cuando se dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del Ordenamiento Jurídico, sino simplemente del capricho personal de quien la dicta; en definitiva, de una voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Cuando se actúa así, concluye la Sala II del Tribunal Supremo (por todas, STS Sala II, de 4 de Diciembre de 1.998 ), el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho (STS Sala II, de 2 de Noviembre de 1.999 ).

Por su parte, la STS de la Sala II de 11 de Noviembre de 1.999 , insiste en que una resolución será arbitraria cuando sea patente y elevado el grado de injusticia de la decisión adoptada, en otras palabras, en los casos en que la resolución sea “estruendosamente injusta” de suerte que el elemento definidor de la arbitrariedad lo constituya ” el flagrante y clamoroso apartamiento de la norma aplicable”.

En definitiva, no pueden trasladarse al Derecho Penal, sea el común o el militar, toda irregularidad administrativa porque ello nos llevaría a una exacerbación del derecho punitivo proyectándolo indiscriminadamente sobre todas las áreas de la actividad administrativa, incluida la militar, reservado a su específica normativa que tiene resortes para corregir resoluciones o actos no ajustados a la legalidad, reconduciendo el conflicto a la vía judicial del orden Contencioso-Administrativo.

Sólo como última razón debe intervenir el Derecho Penal, cuando la decisión sea insoportable para la armonía del Sistema Jurídico y contravenga de manera flagrante, disparatada o absurda la normativa reguladora de la actividad administrativa, introduciendo un factor de distorsión tan irregular que merezca su corrección por la vía penal.

Pues bien, las supuestas irregularidades existentes en la actuación objeto de análisis, de concurrir, serían en todo caso de orden administrativo no teniendo encaje en el tipo penal cuya aplicación reclama la acusación particular ya que, como hemos dicho anteriormente y repetimos ahora, no toda irregularidad administrativa ha de ser llevada al área penal, sino sólo las que contravengan -y lo subrayamos de nuevo- el Ordenamiento Jurídico de manera flagrante, disparatada o absurda, en definitiva, que sean arbitrarias (…)”.

La indiscreción en la Guardia Civil

Nuestra Real Academia Española define a la discreción como:

“1. f. Sensatez para formar juicio y tacto para hablar u obrar.

  1. f. Don de expresarse con agudeza, ingenio y oportunidad.
  2. f. Reserva, prudencia, circunspección.”

A su vez, define a la indiscreción como falta de discreción, remitiendo a la definición anterior.

El legislador de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil opta por incluir, en el amplio abanico de las faltas leves del art. 9, el apartado 5, tipificando como tal: “la indiscreción en cualquier asunto del servicio.”

Nos encontramos por tanto que la conducta consistente en ser indiscreto respecto de cualquier asunto del servicio, constituirá falta leve, pudiendo ser sancionada en virtud del art. 11.3, con reprensión o pérdida de uno a cuatro días de haberes con suspensión de funciones.

La Guardia Civil desde su fundación ha optado por incluir en las cualidades que han de presumirse en sus miembros, a la discreción, sancionándose por ende, aquellas conductas que la vulneren. Así, en el Capítulo primero de la Cartilla de la Guardia Civil (1845), ya se indicaba a sus miembros (art. 4º), que las funciones a ellos encomendados habían de llevarse a cabo con prudencia, del mismo modo que en el art. 2º se afirma que los guardia civiles han de ser un “dechado de moralidad”. Igualmente, en el art. 5º, se impone a los miembros, la obligación de ser prudentes, sin debilidad.

Anteriormente a la Cartilla de la Guardia Civil, el primer reglamento militar aplicable a la misma, de fecha 15 de octubre de 1844, en su capítulo VI, dedicado a la disciplina y concretamente en el art. 3º de dicho capítulo, se tipificaba desde un primer momento a “la falta de secreto”, como una falta especial de disciplina.

Por su parte, el Código de Justicia Militar de 1890 que sustituye al anterior y que clasifica las faltas en graves y leves no contempla sin embargo, alusión alguna expresa a la falta de discreción de los guardias civiles. Teniendo en cuenta sin embargo, la cláusula del art. 338 de dicho texto, podrían reprenderse faltas leves no contempladas en el Código de Justicia Militar, corrigiéndose entonces estas según el prudente arbitrio de los Jefes respectivos, aplicándose las reglas generales en cada caso.

El Código de Justicia Militar de 1945 se encarga en su art. 443, de incorporar un detallado resumen de lo que debe entenderse por faltas leves, sin aludir expresamente a la indiscreción, pudiendo por exclusión ser aplicable en aquella época al supuesto que nos ocupa, la cláusula de cierre del mismo: “todas las demás que no estando castigadas en otro concepto constituyan leve desobediencia o ligera irrespetuosidad u ofensa a las Autoridades, organismos o emblemas militares o símbolos nacionales, consistan en el olvido o infracción de un deber militar, infieran perjuicio al buen régimen de los Ejércitos o afecten al decoro con que las clases militares deben dar público ejemplo de moralidad, decencia y compostura, aunque las mismas faltas tengan señalada corrección en el Código ordinario”.

La Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, aplicable durante un período de tiempo determinado a la Guardia Civil hasta la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional nº 194/1989, de 16 de noviembre, si bien incluye respecto de las faltas leves, la misma cláusula abierta sobre lo que puede llegar a constituir una falta, pese a no observase expresamente en el texto disciplinario, opta por retomar la línea del primer reglamento militar en que se contemplaba como tal “la falta de secreto”. De esta forma incluye, tanto en la clasificación de faltas leves como graves, alusiones a la falta de discreción relativa a asuntos del servicio. Así, en virtud de su art. 8.3, constituía falta leve: “la inexactitud en el cumplimiento de las normas sobre seguridad militar y las ligeras indiscreciones en materia de obligada reserva.”; el art. 9.8 por su parte, consideraba falta grave: “incumplir las normas de obligada reserva sobre asuntos del servicio, sin causar perjuicio grave a la seguridad militar.”

Por otro lado, es la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, la primera en desarrollar sin complejos las faltas relativas a la carencia de discreción de los agentes de la Guardia Civil, sancionándose tanto como falta leve como grave, las conductas tendentes a la indiscreción en lo que asuntos del servicio de refiere. Así, el art. 7.7 tipifica como leve la falta consistente en: “las indiscreciones en materia de obligada reserva, cuando no constituyan infracción más grave.” Tipifica el art. 8.11 por su parte como grave: “Quebrantar el secreto profesional o no guardar debido sigilo en asuntos que conozca por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones profesionales cuando no constituya delito.” Comienza a desdoblar aquí el legislador las conductas constituidas por quebrantar el secreto profesional de las relativas a no guardar el debido sigilo respecto de asuntos que conozca con ocasión del desempeño de sus funciones.

En la línea de lo anterior, la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, se encarga de separar las faltas relativas al secreto profesional merecedoras de un trato diferenciado en cuanto a su análisis se refiere, de la falta leve consistente en la “indiscreción en cualquier asunto del servicio”, recogida en el art. 9.5 del mismo texto legal, objeto de análisis en este artículo.

Es la Sentencia de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo nº 8822/2011, de 16 de diciembre de 2011, la encargada de comenzar a desgranar la intríngulis de un artículo (el 9.5) tan sencillo como delicado, afirmando que son elementos definidores del tipo disciplinario: “los elementos definidores del tipo: a) la indiscreción -acto contrario al sigilo- consistente en palabras, habladas o escritas, o actitudes en las que se haga patente un mensaje; indiscreción efectuada no solo a personas ajenas al Instituto, sino también a sus Miembros, a quienes no competa conocer asunto; b) que la indiscreción vaya referida a algún asunto del servicio, entendido éste como el conjunto de los que presta la Guardia Civil.”

El motivo de que el bien jurídico protegido por la norma disciplinaria consista en la discreción y el sigilo respecto de los asuntos del servicio, trae causa entre otros del art. 33 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, el cual impone: “guardará discreción sobre todos los asuntos relativos al servicio”; del art. 5.5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: “deberán guardar riguroso secreto respecto a todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones.” Cierra el catálogo de artículos, el 19 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil: “Los miembros de la Guardia Civil están sujetos a la legislación general sobre secretos oficiales y materias clasificadas. Igualmente, tienen el deber de guardar secreto profesional y el debido sigilo respecto de aquellos hechos o informaciones no clasificadas de los que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones.”

Por lo que a la terminología respecta, la sentencia arriba referenciada es clara a la hora de fijar los dos conceptos que circulan por el tipo disciplinario del art. 9.5 de la ley de régimen disciplinario: indiscreción y servicio. Conceptúa la jurisprudencia a la indiscreción como: “por el carácter de reserva, sigilo, secreto, que encierra, es contrario a toda publicitación de datos que ya fueren conocidos en el ámbito de su afectación.” En lo que atañe al servicio, se toma como referencia el art. 15 de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar — actual art. 6 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar —: “ha de entenderse el conjunto de actos que incumbe realizar a la Fuerzas Armadas, (a las que incuestionablemente pertenece la Guardia Civil), para el cumplimiento de la misión que constitucionalmente le ha sido confiada. Por tanto el concepto “servicio” abarca distintos aspectos de la vida militar interrelacionados con múltiples vertientes de esa profesión.” Continúa afirmando la sentencia que: “De tal premisa se deduce que la entidad, en la afectación del servicio, será relevante para caracterizar la mayor o menor gravedad de las posibles diversas infracciones que, en relación a dicho concepto, se tipifican tanto en el ámbito penal como en el disciplinario.”

Nos encontramos pues en el régimen actual, con un ilícito disciplinario que requiere de la concurrencia simultánea de dos elementos: por una parte, la indiscreción propiamente dicha y por otro, que su acaecimiento venga referido respecto de cualquier asunto del servicio. Por tanto, ser indiscreto en sí mismo, si no afecta a asuntos del servicio, puede ser desde el punto de vista moral reprobable y más aún en un miembro del Benemérito Instituto, mas no entraría en el tipo disciplinario y no podría por tanto sancionarse, so riesgo de la vulneración del principio de tipicidad que rige en virtud de nuestro Estado de Derecho, para el ámbito sancionador.

 

Valor probatorio del parte disciplinario

En el procedimiento disciplinario vigente, regulado en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre de régimen disciplinario de la Guardia Civil, se establece que éste se iniciará siempre de oficio por el órgano competente. Pues bien, uno de sus impulsos al margen de los demás citados en el art. 39 del mismo cuerpo legal, lo constituye el parte disciplinario.

De acuerdo con el art. 40 de la ley, se erige en instrumento a través del cual todo componente de la Guardia Civil que observe hechos que pudiesen ser constitutivos de faltas imputables a miembros de mismo, superior o inferior empleo debe formularlo al órgano competente, además de informar a su superior inmediato, salvo que éste fuese el presunto infractor.

El apartado segundo del mencionado artículo se dedica a describir el contenido del parte disciplinario, debiendo consistir en un relato corto de los hechos y sus circunstancias, que incluya la identidad del presunto infractor, así como de los testigos, expresando claramente la identidad de quien da el parte y los datos necesarios para ser localizado.

Finaliza el artículo afirmando que la autoridad o mando competente que reciba un parte acusará recibo de inmediato, informando a su promotor de la incoación o no de procedimiento disciplinario.

Por último, quien ha formulado el parte será notificado al igual que el interesado de la resolución final del procedimiento, con indicación de los recursos que procedan, así como del órgano ante el que han de presentarse, y los plazos para interponerlos.

Por otra parte, quien se ha visto incurso en circunstancias como las descritas (expedientado), goza del derecho fundamental a la presunción de inocencia, derecho de marcado reconocimiento y recogido en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 24.2 de la Constitución española. En el ámbito del recurso contencioso – administrativo, cuando tras la resolución que pone fin al procedimiento disciplinario, el interesado disconforme solicita a través de la interposición del recurso contencioso – disciplinario militar, la tutela de los tribunales, debemos plantearnos cuál es el alcance que arroja el parte disciplinario en tanto que modo probatorio, y concretamente si puede llegar a enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en qué circunstancias y qué requisitos se exigen para ello.

Así las cosas, es particularmente ilustradora la Sentencia de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo nº 1947/2016, de fecha 10 de mayo, donde se recoge extensamente el parecer del Alto Tribunal sobre el alcance que puede llegar a tener el parte disciplinario, con el que como veíamos puede dar comienzo el expediente sancionador, y que ya en el marco del proceso contencioso, sigue desplegando sus efectos.

Estos son los puntos en que puede resumirse el parecer de la jurisprudencia sobre el tema aquí tratado:

1º. A cerca de lo que hemos de entender por parte disciplinario, la jurisprudencia nos ofrece el concepto que el legislador omite en la ley correspondiente: “dación de cuenta, verbal o escrita, según la urgencia, mediante la cual se pone en conocimiento de un superior la existencia y características de un hecho que, en principio, puede tener trascendencia en el ámbito castrense”.

2º. Se reconoce el valor administrativo del parte, en tanto que representa el cumplimiento del deber de información al mando, sin embargo procesalmente, no tiene otro valor que el de mera denuncia, constituyendo un principio de prueba de unos hechos que en caso de ser discutida o negada su existencia, precisará de una comprobación o corroboración de su contenido para que tenga el parte total eficacia probatoria.

2º. El parte militar es presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario que puede desvirtuarse por otras pruebas que contradigan su contenido o provoquen incertidumbre sobre su veracidad al deberse a motivos espurios. En particular, la prueba de la existencia de una previa animadversión del mando que lo suscribe. Para valorar la credibilidad del parte, habrá que estar a la no concurrencia de animadversión por parte del mando.

3º. El parte disciplinario es presunción iuris tantum, pero no de veracidad. Además, no tiene prevalencia sobre cualquier otro medio de prueba.

4º. El valor probatorio ha de entenderse referido a los datos objetivos que en él se contienen y no a las apreciaciones subjetivas que el mando haya realizado. En este sentido, el parte disciplinario puede por sí solo tener valor probatorio para enervar la presunción de inocencia cuando el testimonio recogido en él arroje suficientes garantías de credibilidad y verosimilitud.

6º. Es susceptible de ser valorado como prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, es decir, siempre que su contenido no entre en contradicción con otras pruebas que deban considerarse de descargo. Es apto para desvirtuar la presunción de inocencia pero siempre y cuando se le someta, como cualquier otro medio probatorio, a un análisis crítico de su fiabilidad.

6º. El análisis del parte es imprescindible para concluir si merece o no ser atendido, indistintamente de cuál sea el empleo del militar que lo haya emitido. Cualquiera que sea el empleo del militar que lo haya emitido, el análisis es imprescindible para concluir si merece ser atendido, pues la versión que contiene puede no reflejar fielmente lo sucedido, bien por una defectuosa percepción de ello, bien por una mala conservación de lo percibido en la memoria, bien por una desajustada exposición, intencionada o no, de lo percibido y recordado.

7º. Constituirá prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia si cumple los requisitos de verosimilitud, persistencia en la incriminación y, sobre todo, ausencia de circunstancias que hagan dudar razonablemente de la veracidad del mismo, decayendo sin embargo, su valor probatorio si la certeza de su contenido ofrece dudas razonables en atención a las otras pruebas existentes.

8º. Por último, cuando el parte es emitido por el supuesto sujeto pasivo de la acción (o por el autor de una supuesta orden desobedecida, por ejemplo) conviene extremar el rigor en el análisis mediante la valoración de elementos probatorios periféricos por cuanto pueden corroborar o no el contenido del parte.

En resumen, el parte disciplinario es otra prueba más, que si bien en la vía administrativa puede dar comienzo a nuestro expediente disciplinario, en el ejercicio de la tutela por parte de los tribunales, será valorado por estos como una prueba más. En este sentido, no debe infundirnos el parte disciplinario un temor injustificable como si se tratase de una verdad absoluta, que nos haga perder la oportunidad de valernos de otros medios de prueba (de entre los admitidos en Derecho) si disponemos de ellos, que llegado el caso, incluso puedan llegar a desvirtuar lo manifestado en el parte.

No comparecer, ausentarse o desatender un servicio

En la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, se encuentra tipificada a tres niveles una sola conducta, cual es la de no comparecer, ausentarse o desatender un servicio. Es decir, la misma conducta puede abarcar, hasta tres niveles de gravedad (los únicos tres recogidos en la ley: muy grave, grave y leve). La recogida en el 7.12 se diferencia de la del art. 8.10, en que para ser considerada falta muy grave, el servicio desatendido ha de haber sido, por su naturaleza y circunstancias, de especial relevancia, debiendo ser apreciada tal suerte de relevancia en función de la naturaleza y circunstancias del servicio (STS 4544/2015, de 29 de octubre).

Por otro lado, nos encontramos con que igualmente, esta conducta puede llegar a suponer una falta leve, dado que en el art. 9.2 de mismo cuerpo legal vuelve a citarse como falta disciplinaria una conducta disciplinaria consistente en desatender un servicio. Reza el art. 9.2 de la siguiente manera: “La incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en la situación de no ser localizado para prestarlo”.

Resulta curioso cómo el legislador abarca entre las leves, una conducta como la del art. 9.2: “la colocación en la situación de no ser localizado para prestarlo”, refiriéndose al modo en que se puede llegar a ejecutar la acción de desatención del servicio. A juicio de sentido común, un modo cuanto menos, grave.

Habremos de estar por tanto, al transcurrir de los acontecimientos para atenernos a la posible calificación de la conducta como leve, grave o muy grave, considerando los matices incluidos por el legislador, como criterios diferenciadores entre los distintos niveles de gravedad. La naturaleza, fundamento y extensión de estos matices, habrán de ser estudiados de acuerdo a lo dispuesto en la doctrina sentada por nuestros tribunales.

Al hilo de lo anterior, la Sentencia de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo nº 1996/2011, de 11 de marzo destaca el hecho de la falta de distinción entre la conducta reprochada en el art. 8.10 y el 9.2, es decir, entre la grave y leve respectivamente, dada la similitud en la redacción de ambos artículos. Mientras el art. 9.2 habla de la incomparecencia, el art. 8.10 habla de no prestar un servicio. Por tanto, no cabe la diferenciación, la cual sin embargo, habrá de encontrarse entre la gravedad de las conductas sancionadas, tal y como argumenta el tribunal. Del mismo modo: “La ausencia de datos distintivos en la distinción típica de ambas faltas obliga a delimitar y determinar el correcto encaje de la conducta antidisciplinaria en cada caso, en función de las circunstancias del hecho y del autor así como de la clase de servicio de que se trate y la perturbación producida por la conducta del autor”.

Como afirma igualmente la STS 4544/2015, de 29 de octubre: “Ello requerirá en cada supuesto indagar, entre otros extremos, tanto sobre la relevancia -no “especial”, obviamente- que corresponda al servicio de que se trate, apreciada en función de la naturaleza y circunstancias de éste, como en el dolo, o clase de negligencia con que se hubiere comportado el sujeto obligado a desempeñar aquel servicio; así como en el grado de afectación o perjuicio -real o potencial- que, eventualmente, se hubiere ocasionado.

En definitiva, la incardinación típica de las conductas aludidas habrá de subsumirse, en uno u otro precepto, en razón de la específica entidad antidisciplinaria que la acción presente. Es decir en la gravedad de aquella, apreciada en función de los criterios de relevancia no “especial” del servicio desatendido, dada su naturaleza y circunstancias; en el dolo o clase de negligencia concurrentes en el comportamiento del agente; y en la afectación o perjuicio -real o potencial- causado a dicho servicio. Habrá de ser, por tanto, la ponderación de los términos y parámetros expuestos la determinante, en cada caso, de la incardinación típica de la conducta enjuiciada».

Por otra parte, bien jurídico protegido por la falta lo es el servicio en su consideración de actividad desempeñada por los miembros de la Guardia Civil en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico asigna a este Cuerpo. En este sentido, recordar las obligaciones que les son conferidas a través de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como la Ley 11/2007, de 22 de marzo, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil.

En los tres casos, es decir, en la modalidad muy grave, grave y leve, el bien jurídico protegido es el mismo, a saber, de forma concreta o específica, el interés del servicio considerado en sí mismo -y más propia o precisamente la correcta y adecuada prestación o ejecución del mismo es decir su funcionalidad-, y de modo amplio o genérico la preservación de la disciplina en cuanto que el mantenimiento de la misma resulta esencial para el adecuado cumplimiento de las funciones que corresponde desempeñar a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, de naturaleza y estructura incuestionablemente militares, disponiendo a tal efecto el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que los miembros de la Guardia Civil: “deberán adecuar su actuación profesional a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación …”. En definitiva, es el eficaz o eficiente cumplimiento del servicio y, por ende, y de manera mediata, de las misiones que el artículo 104.1 de la Constitución encomienda a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, lo que en estos tipos disciplinarios resulta objeto de tuición.

El servicio, tal y como recuerda el Tribunal Supremo (STS 2610/2014, de 18 de junio), solo se cumple cuando se permanece en el mismo durante el tiempo requerido y se desarrolla la actividad que el mismo exige, de forma que la falta de alguna de estas dos circunstancias, da lugar al abandono del mismo. Es evidente que la mayor y más grave falta de permanencia es la no concurrencia inicial al punto asignado para prestarlo, por lo que en el caso de un retraso, como es el presente, habrá que estar a las circunstancias de los hechos y del autor para diferenciar si la infracción que ha cometido debe ser calificada y corregida como autor de falta leve o grave.

En resumen, la falta consistente en no comparecer, ausentarse o desatender un servicio consiste en una de esas faltas para las que en la práctica, habrá que estar sobre todo a cómo se han desarrollado los acontecimientos y su repercusión real en el bien jurídico que esta protege, toda vez que como toda falta, comprende la imposición de una sanción para la cual, a su vez, habrá que estarse en todo momento, al tan respetado y superior principio de proporcionalidad.

Faltas disciplinarias sobre embriaguez, consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias similares

En esta ocasión, analizaremos la trascendencia a efectos disciplinarios de las faltas relacionadas con la embriaguez, el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares recogidas en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

En este sentido, y para el caso que nos ocupa:

Art. 7. Faltas muy graves, siempre que no constituyan delito:

Apartado 23. Prestar servicio en estado de embriaguez o bajo los efectos de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas o el consumo de los mismos durante el servicio.

Apartado 24. La negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares, legítimamente ordenada por la autoridad competente, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio.

Por su parte:

Art. 8. Faltas graves, siempre que no constituyan delito o falta muy grave:

Apartado 26. La embriaguez o el consumo de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas fuera del servicio, cuando tales circunstancias tengan carácter habitual o afecten a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública. Se entenderá que existe habitualidad cuanto estuvieren acreditados tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un período de un año.

Apartado 28. La tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares, excepto que esa tenencia se derive de actuaciones propias del servicio.

En primer lugar, a la luz de la redacción de ambos tipos disciplinarios, podemos pasar a discernir cuáles son los matices que hacen diferenciar un de otro, lo que a su vez supone pasar de una conducta revestida de simple gravedad a otra muy grave, con las consecuencias que, en cuanto a imposición de sanciones, puede llegar a suponer.

De la lectura detenida de ambos preceptos, observamos que el criterio diferenciador entre una conducta grave y otra muy grave, respecto de los hechos de que tratan ambos artículos, estriba en si los mismos tienen lugar o no, durante la prestación del servicio. El legislador reviste de mayor gravedad en esta ocasión, aquellos hechos acaecidos durante la prestación del servicio. Nada se dice acerca de la habitualidad o no de la conducta, basta con que suceda una sola vez.

Acerca de la embriaguez en sí, la jurisprudencia añade: “a propósito de la falta disciplinaria de embriaguez, también hemos declarado que su constatación no requiere de la realización de técnicas alcoholimétricas, pudiendo acreditarse el estado de etilismo a través de declaraciones testificales sobre la intoxicación afectante al sujeto infractor, y de los signos externos de la ebriedad que en el mismo se apreciaran según las manifestaciones de los dichos testigos, siempre que la relación de éstos con el sujeto haya sido inmediata a la situación detectada”. Continúa afirmando: “venimos requiriendo que revista alguna intensidad que merezca al menos la calificación de semiplena”. Por todas, STS nº 5108/2014, de 12 de noviembre de 2014.

En cuanto a la negativa a someterse a los reconocimientos médicos prevista en el apartado 24 del artículo 7, constituye igualmente falta muy grave. Trae causa de lo establecido en el art. 23 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, así como del art. 57, donde se establece que: “los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación etílica y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”. Como afirma el Magistrado, Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca en su sentencia nº 808/2015, de 27 de febrero de 2015: “el comportamiento típico consiste en no cumplir con el deber de obediencia a una orden de un superior jerárquico relativa, concretamente, al sometimiento del destinatario de la misma ora a reconocimiento médico, ora a prueba de alcoholemia, ora a prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares. La falta de acatamiento a una orden dirigida a realizar cualquiera de tales comprobaciones integra la acción típica.

El bien jurídico protegido por el tipo disciplinario aplicado es, primordialmente, la disciplina y, más en concreto, el deber de obediencia o acatamiento de los miembros del Benemérito Instituto a las órdenes de sus superiores jerárquicos”.

Por otro lado, en la falta (ésta sólo de carácter grave), del art. 8.26, obviando cualquier referencia a su realización durante el servicio, se hace necesario que la conducta tipificada tenga lugar con carácter habitual en el sujeto, afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública en sí. A continuación se define cuál es el concepto de habitualidad, cual es el de bastar tres o más episodios de embriaguez o consumo de sustancias en el período de un año para proceder disciplinariamente.

Por otra parte, se podría llegar a pensar que los episodios de embriaguez o consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes que tuviesen lugar en menos ocasiones que las consideradas habituales, podrían no dar lugar al correspondiente procedimiento disciplinario. Nada más lejos de la realidad. Como se desprende del propio artículo 8.26, para encontrarnos frente a una conducta sancionable, el criterio de la habitualidad obra independientemente de los otros dos, cuales son el de afectar a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública. Son requisitos los tres, que actúan independientemente el uno del otro (por eso se utiliza por el legislador la conjunción copulativa “o”, en vez de “y”), por lo que no son tres requisitos que deban concurrir simultáneamente para encontrarnos frente a la comisión de una falta grave. Por lo tanto, la conducta tipificada pudiendo no revestir el carácter de habitual, siempre y cuando afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública, puede llegar a ser sancionable. Del mismo modo, aun sin afectar a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública pero ejecutada con habitualidad, puede igualmente ser sancionada.

Respecto del consumo esporádico, en la sentencia nº 4412/2015, de 26 de julio de 2013, la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo razona al respecto, estableciendo que: “el nuevo tipo disciplinario previsto en el artículo 8.26 de la Ley Orgánica 17/2007 , prevé que el consumo esporádico de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas fuera del servicio sólo resulta reprochable cuando se afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública, y en Sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 2010 se recordó que “tal imagen es concepto jurídico relativamente indeterminado, que se conecta a otros de la misma clase tales como la dignidad, el prestigio o el decoro del Instituto Armado, siendo la imagen de la Guardia Civil la proyección externa, y su percepción por otras personas, de determinados comportamientos protagonizados por sus miembros que en la medida en que contradicen aquellos principios, valores o normas de conducta van en detrimento del modelo pautado jurídicamente”.

Y en este sentido hemos señalado en Sentencia 7 de febrero de 2011, que cita la Sala de instancia, que no basta con el consumo privado de drogas sin más para que se cumpla el subtipo que analizamos, sino que la locución “cuando afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública” exige que dicho consumo trascienda y sea conocido públicamente, ya que si no es así, si no existe una mínima trascendencia del consumo, no se verá afectada la imagen de la Guardia Civil y no existirá infracción. Porque, como ya se ponía de manifiesto en nuestra Sentencia de 24 de abril de 2007, para que pueda apreciarse que con la conducta reprochada se afecta la imagen de la Guardia Civil, “se requiere que aquella se produzca en unas condiciones y circunstancias que, por sí mismas, puedan perjudicar el prestigio de la Institución y se proyecte a cualquier persona que, no perteneciendo al Cuerpo, perciba que uno de sus miembros se comporta con una actuación indecorosa y al margen de lo que le es exigible a todo Guardia Civil, con perjuicio de la dignidad institucional, que la norma disciplinaria trata de proteger”.

En cuanto a la falta grave del art. 8.28 sobre la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares, exceptuando, claro está, aquellos casos en que la tenencia obedezca a las actuaciones propias del servicio, el Tribunal Supremo también recoge como fundamento el hecho de que igualmente, el bien jurídico protegido sea, como en los anteriores, la imagen del Cuerpo de la Guardia Civil. Así: “es indiferente, a efectos de apreciar la infracción, que el propósito del poseedor de la droga sea el consumo, el tráfico o cualquier otro […] el bien jurídico protegido es la imagen pública de la Guardia Civil, y para la consumación de esta falta son preciso solo que se cumplan dos elementos, uno positivo, la tenencia de una sustancia estupefaciente y otro negativo, que no exista una causa de justificación derivada del servicio que, como excepción debería ser probada por quien la alega, en el sentido de que estaba en su poder por algún cometido oficial”.

Por otra parte, pongámonos en el siguiente supuesto de hecho: el art. 25.1 de la antigua Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (hoy sustituida por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana), tipificaba como falta grave, como hoy lo hace la norma que la sustituye en su art. 36.16, la siguiente: “El consumo o la tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, aunque no estuvieran destinadas al tráfico, en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos, así como el abandono de los instrumentos u otros efectos empleados para ello en los citados lugares.” . Un miembro de la Guardia Civil que haya incurrido en tal conducta y en tanto que ciudadano haya sido sancionado por la autoridad competente, ¿puede posteriormente ser sancionado en virtud de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil?

En nuestro ordenamiento jurídico, existe un principio cual es el del non bis in idem, que si bien no ha sido recogido de forma expresa por la Constitución de 1978, encuentra su fundamento en el principio de legalidad del art. 25, así como en el de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 del mismo cuerpo legal. El principio non bis in idem, prohíbe que una persona pueda ser sancionada dos veces por la misma infracción, existiendo identidad de sujeto, hecho y fundamento.

En el caso que analiza la sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo nº 244/2014 de fecha 28 de enero de 2014, se desestima el motivo alegado por el recurrente (vulneración del principio non bis idem), en el entendido que al haber sido sancionado en tanto que ciudadano y posteriormente como Guardia Civil por los mismos hechos, no se debía entender infringido tal principio, dado que si bien existía identidad de sujeto y hechos, no ocurría lo mismo con los fundamentos. Respecto a estos últimos, se hace hincapié en la sentencia, que los fundamentos que llevan a sancionar al Guardia Civil en tanto que ciudadano, no son otros que el propio objeto de la Ley de Seguridad Ciudadana, cual es: “proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, crear y mantener las condiciones adecuadas a tal efecto, y remover los obstáculos que lo impidan”, mientras que el objeto que persigue la Ley de Régimen Disciplinario en virtud de la cual asimismo es sancionado a posteriori, no es otro que: “garantizar el cumplimiento de la misión encomendada a la Guardia Civil de acuerdo con la Constitución y el correcto desempeño que tiene asignadas en el resto del ordenamiento jurídico”. Por lo tanto, no existiendo identidad en el fundamento, no se entiende infringido en este caso el principio non bis in idem y procede por tanto, la sanción disciplinaria.