EL ABUSO DE AUTORIDAD – Análisis del art. 46 del Código Penal Militar

Es objeto del presente artículo, la conducta tipificada en el art. 46 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar (en adelante, CPM). Se trata del siguiente de los artículos a analizar por quien suscribe, atendiendo a la necesidad de llevar a cabo un análisis jurisprudencial pormenorizado, que ayude a la comprensión de las conductas tipificadas como delito en el ámbito castrense, y en este caso particular, dentro de las que se han considerado por el legislador, abuso de autoridad.

El art. 46 del CPM establece: “El superior que maltratare de obra a un subordinado será castigado con la pena de seis meses a cinco años de prisión, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal.”

Como primeras notas características, atender al hecho que al igual que en el resto de conductas consideradas abuso de autoridad, sujeto activo del delito será el superior, siendo sujeto pasivo del delito el subordinado. La conducta típica consiste en maltratar de obra, y la pena a imponer es considerada, sin perjuicio de la que pudiera corresponder por los resultados lesivos conforme al Código penal. Sobre esto último, recordar que el Código penal es de aplicación subsidiaria al CPM, pues tal y como dispone el art. 1.2 CPM: “Las disposiciones del Código Penal serán aplicables a los delitos militares como supletorias en lo no previsto expresamente por el presente Código. En todo caso será de aplicación el Título Preliminar del Código Penal.”

La primera cuestión a destacar es la cuestión de la pena a imponer, pues el legislador del CPM de 2015 la agrava, si la comparamos con la pena dispuesta para la misma conducta típica en el CPM que deroga, el CPM de 1985. En el CPM aprobado por Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, vigente hasta el día 16 de enero de 2016, se preveía, para la conducta típica del maltrato de obra recogida en su art. 104, una pena de tres meses y un día a cinco años de prisión. Como podemos comprobar, en el CPM de 2015 se agrava la pena, disponiendo que para el supuesto de maltrato de obra, el superior que incurra en tal conducta le será impuesta una pena de seis meses a cinco años de prisión, elevándose por tanto en su margen inferior de tres a seis meses.

Por tanto nos encontramos con una pena más elevada que la dispuesta por el CPM que se deroga. Como sabemos, en nuestro derecho penal rige con carácter general el principio de irretroactividad de las normas (art. 9.3 de nuestra Constitución española). La excepción a la regla en el ámbito de la irretroactividad de las normas, es la constituida por la aplicación de la ley más favorable al reo con carácter retroactivo (art. 2 del Código penal). El legislador de 2015 previó esta posibilidad pues se trata de un principio básico del Derecho penal, estableciendo la posibilidad, en la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 14/2015 por la que se aprueba el CPM que: “Los hechos punibles cometidos hasta la entrada en vigor de este Código serán castigados conforme al Código Penal Militar que se deroga, a menos que las disposiciones de la nueva Ley Penal Militar sean más favorables para el reo, en cuyo caso se aplicarán estas, previa audiencia del mismo.

Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro código, así como la posibilidad de imponer medidas de seguridad.” Esta disposición hay que relacionarla a su vez con la disposición transitoria tercera del mismo cuerpo legal, que dispone: “En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por hallarse pendientes de recurso, se aplicarán de oficio o a instancia de parte los preceptos de este Código, cuando resulten más favorables al reo, previa audiencia del mismo.” Como comprobamos, habla en todo momento de la posibilidad de que la nueva norma (el CPM) en un momento dado, pueda ser más favorable al reo que la norma que deroga (el antiguo CPM).

En el supuesto que analizamos sin embargo, la pena dispuesta por la ley posterior no es más favorable, sino al contrario, como hemos señalado, la más favorable es la norma que se deroga (art. 104 del antiguo CPM). Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo considerando más favorable al reo (en este caso, el superior) el CPM de 1985 y no el CPM de 2015. En una reciente sentencia (Sentencia de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo nº 37/2017), recaída en marzo del presente año y haciendo referencia a otra del año 2016, se alude a dicha cuestión, afirmando: “No existiendo pronunciamiento alguno por parte del Tribunal sentenciador ni por el recurrente, procede que como afirma el Ministerio público, esta Sala vuelva a pronunciarse señalando como norma más favorable, el Código Penal Militar de 1985. Así afirmamos en la sentencia de 20 de julio de 2016 , recordada por la de 28 de febrero de 2017 que: «Pues bien, en relación al tipo básico del delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a inferior, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , por el que ha sido condenado el Teniente recurrente, esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse (Sentencia de 20 de Julio de 2016 ) en el sentido de considerar, como norma más favorable, el Código Penal Militar de 1985, vigente al tiempo del enjuiciamiento en la instancia. Señalábamos en dicha Sentencia que “del contraste entre uno y otro Códigos Penales Militares, el derogado y el actualmente vigente, y a la vista de los cambios que se introducen en el artículo 46 del nuevo Código Penal Militar de 2015 respecto del artículo 104 del hoy derogado cuerpo legal de 1985, preceptos ambos reguladores del delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, permiten concluir a la Sala, sin duda alguna al respecto, que el Código punitivo marcial de 1985 resulta ser, de todo punto, el más favorable al reo, y ello tras efectuar la comparación de ambos textos legales en su totalidad, como establece la Disposición transitoria primera , párrafo segundo, del vigente Código Penal castrense de 2015”, toda vez que “el límite mínimo del grado mínimo de la pena ahora prevista para el tipo básico -seis meses de prisión- es de mayor extensión, y, por ende, aflictividad o gravedad, que el de la prevista en el artículo 104 del Código derogado».

En conclusión y en opinión de quien suscribe, se ha querido dar por parte del legislador de 2015 una apariencia de penar con mayor gravedad una conducta, cuando sin embargo, respecto precisamente de la misma, y en virtud del principio básico de la ley penal más favorable, resulta ser más favorable la norma que se ha derogado (art. 104 CPM de 1985). Para el caso que nos ocupa, y atendiendo al hecho que sujeto activo de este delito es el superior, sale ganando en virtud del principio básico antes aludido. Una estrategia legislativa en toda regla.

Entrando en el fondo de la cuestión, cabe preguntarnos acerca de la conducta típica en sí, el maltrato de obra del art. 46, atendiendo a la doctrina recaída sobre el 104, en el entendido de que se trata de la misma conducta típica, recogida por sendos CPM, de 1985 y 2015.

Sobre lo que debemos entender por maltrato de obra, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 20 de febrero de 2007) nos conceptúa la conducta de la siguiente manera: “se comete siempre que el superior lleva a cabo cualquier agresión o violencia física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal del inferior, con o sin menoscabo de su integridad, salud y capacidad, quedando consumado por el mero acto agresivo, sin que requiera un dolo específico, ni prevalimiento alguno de autoridad. Sólo se exige un dolo genérico, que consiste en que el sujeto activo conozca su condición de superior frente al ofendido y que el acto que realiza sea objetivamente constitutivo de maltrato.”

Por otra parte, en la conducta típica objeto de análisis, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y en el caso que nos ocupa, con los fundamentos jurídicos del Auto del Tribunal Constitucional nº 63/2004, de 24 de febrero, los bienes jurídicos afectados y por el maltrato de obra son tres y tienen relevancia constitucional, pues consisten en:

1º. La incolumidad personal, elemento integrante del derecho fundamental a la integridad física (art. 15 de nuestra Constitución española).

2º. La dignidad humana (art. 10.2 de la Constitución española), y

3º. La disciplina militar, elemento estructural de la Institución Militar, bienes o valores cuya protección resulta necesaria para el cumplimiento de los fines de dicha Institución (por todas, STC 115/2001, de 10 de mayo, F. 9)

De acuerdo con la STS de 29 de abril de 2014, que siguiendo la línea jurisprudencial al respecto, considera a esta conducta como un delito pluriofensivo atendiendo a los bienes jurídicos afectados y mencionados anteriormente, añade también que: “Dichos bienes jurídicos se afectan mediante el despliegue por parte de los superiores frente a los inferiores en el empleo militar, de cualquier acto de violencia física que aún revistiendo mínima entidad deba conceptuarse como agresión en función de su potencialidad para afectar cualquiera de los dichos intereses jurídicos que la norma protege”.

Resulta muy interesante la reflexión que sobre el delito del maltrato de obra, realiza el magistrado del Tribunal Supremo, Excmo. Sr. D. Ángel Calderón Cerezo en su recientísima sentencia nº 43/2017, de 5 de abril, donde alega: “el respeto de la dignidad personal debe especialmente protegerse en el desenvolvimiento de la relación jurídica militar, en que los deberes de subordinación y jerarquía se encuentran tan especialmente acentuados en interés del mantenimiento del elemento estructural de la disciplina, que obliga a todo superior a observar un comportamiento deferente hacia el inferior o subordinado en concordancia con el respeto y obediencia que éste debe al primero”. Asimismo, continúa diciendo el magistrado: “el óptimo sistema de equilibrio ente los militares se quebraría si las relaciones que los militares tienen obligación de mantener no estuvieran presididas por un respeto que preserve el principio de jerarquía y que asegure el cumplimiento de las órdenes impartidas”.

En la misma sentencia, se afirma con rotundidad igualmente, que aunque no se cause resultado lesivo alguno, cualquier acto de violencia ejercida sobre otro militar de inferior empleo en acto que no sea ajeno al servicio, debe considerarse como constitutivo de abuso de autoridad. Se indica la casuística acaecida en este sentido, cual es hasta el momento: “los casos en que la conducta punible consistió en dar un puñetazo en la frente ( sentencia de 18 de enero de 2008 ), los cabezazos en la cara ( sentencia de 18 de enero de 2010 ), golpear por dos veces con la mano abierta en un lado de la cara y en el cuello ( sentencia de 24 de septiembre de 2013 ), los puñetazos, empujones y agarrones ( sentencia de 6 de mayo de 2015 ), las patadas, bofetadas, pechazos y un guantazo en la cara ( sentencia de 22 de abril de 2014 ), dar un puñetazo en la cara ( sentencia de 19 de julio de 2016 ), zarandear contra una puerta al subordinado teniéndole asido con ambas manos por la pechera de la chaqueta del uniforme de campaña ( sentencia de 25 de octubre de 2015 ), propinar una patada en el transcurso de un ejercicio de instrucción ( sentencia de 28 de febrero de 2017 ), y últimamente golpear con el puño cerrado en el pecho ( sentencia de 28 de marzo de 2017 ).”

EL ABUSO DE AUTORIDAD – Análisis del art. 45 del Código Penal Militar

La Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar (en adelante, CPM), de aplicación a la Guardia Civil (y no solamente en el ámbito de las misiones de carácter militar como pudiera llegar a pensarse), de acuerdo con la previsión de los apartados 4 y 5 del mismo cuerpo legal, contempla como delito el abuso de autoridad en los arts. 45 a 48, describiendo en esos cuatro artículos, las diferentes manifestaciones o conductas típicas que implica.

Como primera cuestión a destacar, considerar el hecho de que los artículos 45 a 48 se agrupan en un Capítulo III denominado “Abuso de autoridad” incardinado a su vez en un Título II, perteneciente a su vez al Libro II del CPM, al que se ha denominado: “Delitos contra la disciplina”. La primera conclusión que se extrae es, por tanto, la de considerar a la disciplina como el bien jurídico que en el ámbito castrense resulta afectado por la comisión de las conductas tipificadas en los artículos de referencia, al margen por supuesto, de otros bienes jurídicos protegidos muy superiores al de la disciplina y vinculados a la dignidad de la persona, que también resultan de la comisión de estos delitos altamente lesionados, como más adelante se detallará.

Es el Tribunal Supremo, a través de su Sala 5ª, la que en su sentencia del año 2002, nos resume exquisitamente el alcance de este tipo de delitos, como son los tipificados como abuso de autoridad: “El abuso de autoridad es un delito contra la disciplina que tiene un carácter pluriofensivo en el que en todos sus subtipos no se trata tan solo de proteger bienes jurídicos afectados como la integridad personal y moral, la dignidad o los derechos de la persona o, en el presente caso, el derecho a no ser obligado o coaccionado, aunque no se llegue a consumar la misma, a la entrega de una determinada cantidad. Se protege también la disciplina en los Ejércitos que, tal como ha manifestado de manera constante la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 10.10.90, 14.9.92, 23.3.93, 14.03.94, 29.4.97, 25.11.98, 23.1.01 y 2.10.01), tiene una doble dirección: de inferior a superior y también de superior a inferior. El inferior debe respeto y obediencia a su superior, pero también el superior tiene el inexcusable deber militar de respetar la dignidad de aquel, de conformidad con el art. 171 de las RROO, aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de Diciembre, debiendo velar por los intereses de sus subordinados para que todos estén persuadidos de que se les trata con respeto y se les guarda la consideración que merecen (art. 99 RROO), Pues bien, la situación de jerarquía y subordinación exige mantener la integridad moral y la ética en el ejercicio del mando y su transgresión viene a suponer la concurrencia de reproches de carácter penal o disciplinario.

Teniendo en cuenta la extensión y trascendencia que una cuestión de estas características lleva aparejada, es conveniente abordar esta materia con el detenimiento que se merece. Así las cosas, el presente artículo abordará el contenido del art. 45 del CPM, siendo el de los restantes desarrollado más adelante en artículos posteriores.

Antes de adentrarnos en el análisis correspondiente, indicar que en todos y cada uno de los delitos de abuso de autoridad, sujeto activo del delito (quien realiza la acción) lo será el superior, mientras que sujeto pasivo del delito (quien sufre el perjuicio) lo será el subordinado. Superior y subordinado son términos que se emplean teniendo en cuenta que en el ámbito en que nos encontramos (el militar), rige (al igual que en la Administración en general), el principio de jerarquía, si bien en este caso, reforzado en tanto que vinculado al valor y/o principio de disciplina, entre otros igualmente inspiradores.

De acuerdo con el art. 45 del CPM: “El superior que, abusando de sus facultades de mando o de su posición en el servicio, irrogare un perjuicio grave a un subordinado, le obligare a prestaciones ajenas al interés del servicio o le impidiere arbitrariamente el ejercicio de algún derecho será castigado con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión”.

Por tanto, la conducta tipificada como delito se manifiesta a través de diferentes modalidades, consistentes en:

a) Irrogar un perjuicio grave a un subordinado.

b) Obligarle a llevar a cabo prestaciones ajenas al interés del servicio.

c) Impedirle arbitrariamente el ejercicio de algún derecho.

Respecto a la primera de las conductas expuestas – irrogar un perjuicio grave a un subordinado — es preciso, de acuerdo con la sentencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2006, que se den dos elementos simultáneamente para encontrarnos frente a la comisión de este tipo delictivo. En primer lugar, el elemento objetivo: “la conducta del autor, investido de facultades de mando respecto del sujeto pasivo, consista en el ejercicio abusivo de la dicha potestad inherente a la condición de militar superior. Lo abusivo, que es concepto relativamente indeterminado, resulta equivalente a lo excesivo, desmesurado o desmedido y también a lo injusto o arbitrario y más concretamente al mal uso que se hace de las atribuciones o potestades que corresponden al cargo que se desempeña, utilizándolas para finalidades distintas o desviadas de aquellas para las que están concebidas. El mando tiene carácter instrumental, como se dice en la Sentencia de instancia, y su ejercicio se entiende en función del desenvolvimiento racional de las relaciones jerárquicas dentro de las Fuerzas Armadas, de manera que se mantenga la disciplina como factor de cohesión esencial en el ámbito castrense. Dicho de otro modo, el mando tiene carácter servicial y funcional y no se justifica por sí mismo sino por el uso que de éste se hace para la realización de las misiones y cometidos que los Ejércitos o los Institutos Armados tienen asignadas. A través del uso del mando responsable, razonable y adecuado a las circunstancias, se articulan las relaciones entre los militares, equilibradas dentro del mutuo respeto que se deben superiores e inferiores en el empleo, sin perjuicio de la posición de jerarquía que asegure el cumplimiento de las órdenes impartidas (nuestras Sentencias 22.03.1989 y 05.12.1989 esta última citada por la Fiscalía Togada; y arts. 35, 73 y 77 y ss. RROO para las Fuerzas Armadas y arts. 11; 35; 74 y concordantes de las RROO. del Ejército de Tierra).

A su vez, respecto del denominado elemento subjetivo se requiere, según la sentencia de referencia: “requiere un comportamiento doloso, esto es, que el autor sabe el mal uso que hace del mando (elemento intelectual) y actúa en función de ese conocimiento (elemento volitivo), sin necesidad de que concurra algún componente intencional o de tendencia dirigido a la causación de algún efecto. El resultado típico consiste en “irrogar un perjuicio grave al inferior”, que éste debe experimentar como consecuencia de aquella conducta abusiva. La determinación de la gravedad del perjuicio como resultado de la conducta es concepto normativo, sometido a la ponderada y casuística apreciación judicial, sobre todo en consideración a la amplitud del término “perjuicio” que, en principio, puede referirse a cualquier clase de lesión, enfermedad, quebranto, daño o menoscabo, y luego su grave entidad cuyo relativismo requerirá, por razones de seguridad jurídica, que se integre mediante remisión a otras normas aplicables por razón de análogo fundamento. El grave perjuicio ha de ser ocasionado por aquella actuación o conducta del sujeto activo, en términos de adecuada relación o nexo causal de manera que el juicio de autoría dependerá en primer lugar de la imputación causal, ya sea aquella conducta única o preponderante en términos de decisiva influencia en su producción. Tal resultado, que forma parte del tipo objetivo, ha de ser abarcado por el dolo del autor al menos a título de dolo eventual, en que éste se representa el desenlace y lo acepta como consecuencia de su acción”.

En cuanto a la segunda de las modalidades tipificadas – obligar al subordinado a prestaciones ajenas al interés del servicio — antes de acudir a encontrar la respuesta en la doctrina de nuestros tribunales, se hace necesario hacer una serie de precisiones. En primer lugar, recordar lo que acerca de la obediencia debida establece en el ámbito de la Guardia Civil, su Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes: “Los miembros de la Guardia Civil deberán adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación. En ningún caso la obediencia debida podrá amparar el cumplimiento de órdenes que entrañen la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitución o a las Leyes”. Pues bien, de acuerdo tanto lo dispuesto en el artículo citado y en el artículo del CPM que analizamos, ni la obediencia debida derivada de la jerarquía, la disciplina y la subordinación que deben inspirar el actuar profesional del guardia civil, puede implicar acatar órdenes que impliquen la ejecución de un delito o ser contrarios a la Ley, ni el superior puede obligar al subordinado a llevar a cabo prestaciones ajenas al interés del servicio, pues esto último constituye delito.

Para el análisis de esta segunda modalidad típica, debemos considerar la interesantísima sentencia de la Sala 5º del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 2002, donde se desgrana su contenido. Así, nos dice el Alto Tribunal que en cuanto a las prestaciones se refiere, puede implicar un conjunto de objetivos y situaciones. Puede tratarse –afirma—: “de una prestación económica, laboral, servicial o de otro orden, con afectación de distintos bienes jurídicos. Podrá incluir tanto las solicitudes de dar como de hacer o no hacer, las entregas de cosas (dinero, efectos, valores, objetos) o las prestaciones de servicios indebidos. Y en todos los casos ha de existir una relación de causalidad entre la actuación del superior y la del subordinado que pueda identificar el hecho de encontrarnos ante una situación de obligación, de vinculación que no pueda ser normalmente eludida, precisamente por el efecto y la trascendencia de la posición de prevalencia. Como se ha puesto de manifiesto en la jurisprudencia de la Sala, no numerosa ciertamente en relación al art. 103, respecto a la existente sobre el resto de tipos de abuso de autoridad, en la acción injusta del citado precepto ha de analizarse el denominado dolo de autor determinante del abuso de las facultades de mando por usar el actor desviadamente o con exceso de las mismas (S. 09.12.96)”.

Sobre lo que debemos entender por obligar, continúa ilustrándonos la sentencia al afirmar: “No es necesario desde luego para la existencia del tipo que el término “obligar” venga impuesto por una agresión física, una amenaza grave o una coacción que precise la concurrencia de requisitos que la hagan irresistible. En el seno de una relación jerárquica, la actitud del superior en el ejercicio de su función como tal ya le obliga a ejercer el mando y a dirigirse al subordinado con absoluto respeto a sus derechos y sin que pueda quedar afectada su esfera personal en cualquiera de sus aspectos, incluido el económico. Si se insiste en la solicitud indebida y se hace mención a la posibilidad de provocar males mayores, caso de no ser atendida la petición, en otro bien económico propiedad del afectado, queda patente el prevalimiento y la voluntad de obligar coactivamente al sujeto pasivo”.

Del mismo modo respecto de esta modalidad, afirma la sentencia de referencia: “El tipo delictivo se consuma ya por el hecho de obligar y exigir la entrega, llevando a cabo todos los actos al efecto y verificando la coacción en toda su extensión para que se produzca la consecuencia”.

Por último, en cuanto a lo que respecta en relación con la tercera de las conductas tipificadas dentro del art. 45 del CPM analizado –impidiere arbitrariamente el ejercicio de algún derecho tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo (STS 22 de noviembre de 2004), hay que analizar qué debemos — entender por arbitrario: “Según Doctrina de esta Sala, no basta a estos efectos con que la resolución sea ilegal sino que se requiere que sea manifiestamente injusta, esto es, injusta de manera clara, palmaria. Ha de tratarse, pues, de una ilegalidad sobre la que no se atisbe duda alguna”.

El Auto del Tribunal Supremo, Sala 5ª, de lo Militar de 26 de febrero de 2010, acerca de la arbitrariedad, matiza que a los efectos de la comisión del delito objeto de análisis, no basta con que una resolución administrativa-militar sea contraria a derecho.

Igualmente, continúa delimitando los elementos que deben darse para encontrarnos frente a una resolución arbitraria, y los límites entre el derecho administrativo y el penal en relación a esta modalidad delictiva: “La Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha precisado respecto a qué ha de entenderse por resolución arbitraria que ” sólo cabe reputar como tal la ilegalidad que sea patente, flagrante y clamorosa …”.

Así, el C.P. común de 1.995 – referente directo del CPM como hemos dicho en varias ocasiones, respecto al cual el CPM no constituye sino una ley especial derivada de la especialidad castrense- pone el acento en el elemento objetivo y de fondo del “ejercicio arbitrario del poder”, proscrito por el art. 9.3 de la CE. Considerando tanto esta Sala como la Segunda del Tribunal Supremo, que se ejerce arbitrariamente el poder cuando se dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del Ordenamiento Jurídico, sino simplemente del capricho personal de quien la dicta; en definitiva, de una voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Cuando se actúa así, concluye la Sala II del Tribunal Supremo (por todas, STS Sala II, de 4 de Diciembre de 1.998 ), el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho (STS Sala II, de 2 de Noviembre de 1.999 ).

Por su parte, la STS de la Sala II de 11 de Noviembre de 1.999 , insiste en que una resolución será arbitraria cuando sea patente y elevado el grado de injusticia de la decisión adoptada, en otras palabras, en los casos en que la resolución sea “estruendosamente injusta” de suerte que el elemento definidor de la arbitrariedad lo constituya ” el flagrante y clamoroso apartamiento de la norma aplicable”.

En definitiva, no pueden trasladarse al Derecho Penal, sea el común o el militar, toda irregularidad administrativa porque ello nos llevaría a una exacerbación del derecho punitivo proyectándolo indiscriminadamente sobre todas las áreas de la actividad administrativa, incluida la militar, reservado a su específica normativa que tiene resortes para corregir resoluciones o actos no ajustados a la legalidad, reconduciendo el conflicto a la vía judicial del orden Contencioso-Administrativo.

Sólo como última razón debe intervenir el Derecho Penal, cuando la decisión sea insoportable para la armonía del Sistema Jurídico y contravenga de manera flagrante, disparatada o absurda la normativa reguladora de la actividad administrativa, introduciendo un factor de distorsión tan irregular que merezca su corrección por la vía penal.

Pues bien, las supuestas irregularidades existentes en la actuación objeto de análisis, de concurrir, serían en todo caso de orden administrativo no teniendo encaje en el tipo penal cuya aplicación reclama la acusación particular ya que, como hemos dicho anteriormente y repetimos ahora, no toda irregularidad administrativa ha de ser llevada al área penal, sino sólo las que contravengan -y lo subrayamos de nuevo- el Ordenamiento Jurídico de manera flagrante, disparatada o absurda, en definitiva, que sean arbitrarias (…)”.

La indiscreción en la Guardia Civil

Nuestra Real Academia Española define a la discreción como:

“1. f. Sensatez para formar juicio y tacto para hablar u obrar.

  1. f. Don de expresarse con agudeza, ingenio y oportunidad.
  2. f. Reserva, prudencia, circunspección.”

A su vez, define a la indiscreción como falta de discreción, remitiendo a la definición anterior.

El legislador de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil opta por incluir, en el amplio abanico de las faltas leves del art. 9, el apartado 5, tipificando como tal: “la indiscreción en cualquier asunto del servicio.”

Nos encontramos por tanto que la conducta consistente en ser indiscreto respecto de cualquier asunto del servicio, constituirá falta leve, pudiendo ser sancionada en virtud del art. 11.3, con reprensión o pérdida de uno a cuatro días de haberes con suspensión de funciones.

La Guardia Civil desde su fundación ha optado por incluir en las cualidades que han de presumirse en sus miembros, a la discreción, sancionándose por ende, aquellas conductas que la vulneren. Así, en el Capítulo primero de la Cartilla de la Guardia Civil (1845), ya se indicaba a sus miembros (art. 4º), que las funciones a ellos encomendados habían de llevarse a cabo con prudencia, del mismo modo que en el art. 2º se afirma que los guardia civiles han de ser un “dechado de moralidad”. Igualmente, en el art. 5º, se impone a los miembros, la obligación de ser prudentes, sin debilidad.

Anteriormente a la Cartilla de la Guardia Civil, el primer reglamento militar aplicable a la misma, de fecha 15 de octubre de 1844, en su capítulo VI, dedicado a la disciplina y concretamente en el art. 3º de dicho capítulo, se tipificaba desde un primer momento a “la falta de secreto”, como una falta especial de disciplina.

Por su parte, el Código de Justicia Militar de 1890 que sustituye al anterior y que clasifica las faltas en graves y leves no contempla sin embargo, alusión alguna expresa a la falta de discreción de los guardias civiles. Teniendo en cuenta sin embargo, la cláusula del art. 338 de dicho texto, podrían reprenderse faltas leves no contempladas en el Código de Justicia Militar, corrigiéndose entonces estas según el prudente arbitrio de los Jefes respectivos, aplicándose las reglas generales en cada caso.

El Código de Justicia Militar de 1945 se encarga en su art. 443, de incorporar un detallado resumen de lo que debe entenderse por faltas leves, sin aludir expresamente a la indiscreción, pudiendo por exclusión ser aplicable en aquella época al supuesto que nos ocupa, la cláusula de cierre del mismo: “todas las demás que no estando castigadas en otro concepto constituyan leve desobediencia o ligera irrespetuosidad u ofensa a las Autoridades, organismos o emblemas militares o símbolos nacionales, consistan en el olvido o infracción de un deber militar, infieran perjuicio al buen régimen de los Ejércitos o afecten al decoro con que las clases militares deben dar público ejemplo de moralidad, decencia y compostura, aunque las mismas faltas tengan señalada corrección en el Código ordinario”.

La Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, aplicable durante un período de tiempo determinado a la Guardia Civil hasta la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional nº 194/1989, de 16 de noviembre, si bien incluye respecto de las faltas leves, la misma cláusula abierta sobre lo que puede llegar a constituir una falta, pese a no observase expresamente en el texto disciplinario, opta por retomar la línea del primer reglamento militar en que se contemplaba como tal “la falta de secreto”. De esta forma incluye, tanto en la clasificación de faltas leves como graves, alusiones a la falta de discreción relativa a asuntos del servicio. Así, en virtud de su art. 8.3, constituía falta leve: “la inexactitud en el cumplimiento de las normas sobre seguridad militar y las ligeras indiscreciones en materia de obligada reserva.”; el art. 9.8 por su parte, consideraba falta grave: “incumplir las normas de obligada reserva sobre asuntos del servicio, sin causar perjuicio grave a la seguridad militar.”

Por otro lado, es la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, la primera en desarrollar sin complejos las faltas relativas a la carencia de discreción de los agentes de la Guardia Civil, sancionándose tanto como falta leve como grave, las conductas tendentes a la indiscreción en lo que asuntos del servicio de refiere. Así, el art. 7.7 tipifica como leve la falta consistente en: “las indiscreciones en materia de obligada reserva, cuando no constituyan infracción más grave.” Tipifica el art. 8.11 por su parte como grave: “Quebrantar el secreto profesional o no guardar debido sigilo en asuntos que conozca por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones profesionales cuando no constituya delito.” Comienza a desdoblar aquí el legislador las conductas constituidas por quebrantar el secreto profesional de las relativas a no guardar el debido sigilo respecto de asuntos que conozca con ocasión del desempeño de sus funciones.

En la línea de lo anterior, la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, se encarga de separar las faltas relativas al secreto profesional merecedoras de un trato diferenciado en cuanto a su análisis se refiere, de la falta leve consistente en la “indiscreción en cualquier asunto del servicio”, recogida en el art. 9.5 del mismo texto legal, objeto de análisis en este artículo.

Es la Sentencia de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo nº 8822/2011, de 16 de diciembre de 2011, la encargada de comenzar a desgranar la intríngulis de un artículo (el 9.5) tan sencillo como delicado, afirmando que son elementos definidores del tipo disciplinario: “los elementos definidores del tipo: a) la indiscreción -acto contrario al sigilo- consistente en palabras, habladas o escritas, o actitudes en las que se haga patente un mensaje; indiscreción efectuada no solo a personas ajenas al Instituto, sino también a sus Miembros, a quienes no competa conocer asunto; b) que la indiscreción vaya referida a algún asunto del servicio, entendido éste como el conjunto de los que presta la Guardia Civil.”

El motivo de que el bien jurídico protegido por la norma disciplinaria consista en la discreción y el sigilo respecto de los asuntos del servicio, trae causa entre otros del art. 33 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, el cual impone: “guardará discreción sobre todos los asuntos relativos al servicio”; del art. 5.5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: “deberán guardar riguroso secreto respecto a todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones.” Cierra el catálogo de artículos, el 19 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil: “Los miembros de la Guardia Civil están sujetos a la legislación general sobre secretos oficiales y materias clasificadas. Igualmente, tienen el deber de guardar secreto profesional y el debido sigilo respecto de aquellos hechos o informaciones no clasificadas de los que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones.”

Por lo que a la terminología respecta, la sentencia arriba referenciada es clara a la hora de fijar los dos conceptos que circulan por el tipo disciplinario del art. 9.5 de la ley de régimen disciplinario: indiscreción y servicio. Conceptúa la jurisprudencia a la indiscreción como: “por el carácter de reserva, sigilo, secreto, que encierra, es contrario a toda publicitación de datos que ya fueren conocidos en el ámbito de su afectación.” En lo que atañe al servicio, se toma como referencia el art. 15 de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar — actual art. 6 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar —: “ha de entenderse el conjunto de actos que incumbe realizar a la Fuerzas Armadas, (a las que incuestionablemente pertenece la Guardia Civil), para el cumplimiento de la misión que constitucionalmente le ha sido confiada. Por tanto el concepto “servicio” abarca distintos aspectos de la vida militar interrelacionados con múltiples vertientes de esa profesión.” Continúa afirmando la sentencia que: “De tal premisa se deduce que la entidad, en la afectación del servicio, será relevante para caracterizar la mayor o menor gravedad de las posibles diversas infracciones que, en relación a dicho concepto, se tipifican tanto en el ámbito penal como en el disciplinario.”

Nos encontramos pues en el régimen actual, con un ilícito disciplinario que requiere de la concurrencia simultánea de dos elementos: por una parte, la indiscreción propiamente dicha y por otro, que su acaecimiento venga referido respecto de cualquier asunto del servicio. Por tanto, ser indiscreto en sí mismo, si no afecta a asuntos del servicio, puede ser desde el punto de vista moral reprobable y más aún en un miembro del Benemérito Instituto, mas no entraría en el tipo disciplinario y no podría por tanto sancionarse, so riesgo de la vulneración del principio de tipicidad que rige en virtud de nuestro Estado de Derecho, para el ámbito sancionador.

 

Valor probatorio del parte disciplinario

En el procedimiento disciplinario vigente, regulado en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre de régimen disciplinario de la Guardia Civil, se establece que éste se iniciará siempre de oficio por el órgano competente. Pues bien, uno de sus impulsos al margen de los demás citados en el art. 39 del mismo cuerpo legal, lo constituye el parte disciplinario.

De acuerdo con el art. 40 de la ley, se erige en instrumento a través del cual todo componente de la Guardia Civil que observe hechos que pudiesen ser constitutivos de faltas imputables a miembros de mismo, superior o inferior empleo debe formularlo al órgano competente, además de informar a su superior inmediato, salvo que éste fuese el presunto infractor.

El apartado segundo del mencionado artículo se dedica a describir el contenido del parte disciplinario, debiendo consistir en un relato corto de los hechos y sus circunstancias, que incluya la identidad del presunto infractor, así como de los testigos, expresando claramente la identidad de quien da el parte y los datos necesarios para ser localizado.

Finaliza el artículo afirmando que la autoridad o mando competente que reciba un parte acusará recibo de inmediato, informando a su promotor de la incoación o no de procedimiento disciplinario.

Por último, quien ha formulado el parte será notificado al igual que el interesado de la resolución final del procedimiento, con indicación de los recursos que procedan, así como del órgano ante el que han de presentarse, y los plazos para interponerlos.

Por otra parte, quien se ha visto incurso en circunstancias como las descritas (expedientado), goza del derecho fundamental a la presunción de inocencia, derecho de marcado reconocimiento y recogido en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 24.2 de la Constitución española. En el ámbito del recurso contencioso – administrativo, cuando tras la resolución que pone fin al procedimiento disciplinario, el interesado disconforme solicita a través de la interposición del recurso contencioso – disciplinario militar, la tutela de los tribunales, debemos plantearnos cuál es el alcance que arroja el parte disciplinario en tanto que modo probatorio, y concretamente si puede llegar a enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en qué circunstancias y qué requisitos se exigen para ello.

Así las cosas, es particularmente ilustradora la Sentencia de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo nº 1947/2016, de fecha 10 de mayo, donde se recoge extensamente el parecer del Alto Tribunal sobre el alcance que puede llegar a tener el parte disciplinario, con el que como veíamos puede dar comienzo el expediente sancionador, y que ya en el marco del proceso contencioso, sigue desplegando sus efectos.

Estos son los puntos en que puede resumirse el parecer de la jurisprudencia sobre el tema aquí tratado:

1º. A cerca de lo que hemos de entender por parte disciplinario, la jurisprudencia nos ofrece el concepto que el legislador omite en la ley correspondiente: “dación de cuenta, verbal o escrita, según la urgencia, mediante la cual se pone en conocimiento de un superior la existencia y características de un hecho que, en principio, puede tener trascendencia en el ámbito castrense”.

2º. Se reconoce el valor administrativo del parte, en tanto que representa el cumplimiento del deber de información al mando, sin embargo procesalmente, no tiene otro valor que el de mera denuncia, constituyendo un principio de prueba de unos hechos que en caso de ser discutida o negada su existencia, precisará de una comprobación o corroboración de su contenido para que tenga el parte total eficacia probatoria.

2º. El parte militar es presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario que puede desvirtuarse por otras pruebas que contradigan su contenido o provoquen incertidumbre sobre su veracidad al deberse a motivos espurios. En particular, la prueba de la existencia de una previa animadversión del mando que lo suscribe. Para valorar la credibilidad del parte, habrá que estar a la no concurrencia de animadversión por parte del mando.

3º. El parte disciplinario es presunción iuris tantum, pero no de veracidad. Además, no tiene prevalencia sobre cualquier otro medio de prueba.

4º. El valor probatorio ha de entenderse referido a los datos objetivos que en él se contienen y no a las apreciaciones subjetivas que el mando haya realizado. En este sentido, el parte disciplinario puede por sí solo tener valor probatorio para enervar la presunción de inocencia cuando el testimonio recogido en él arroje suficientes garantías de credibilidad y verosimilitud.

6º. Es susceptible de ser valorado como prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, es decir, siempre que su contenido no entre en contradicción con otras pruebas que deban considerarse de descargo. Es apto para desvirtuar la presunción de inocencia pero siempre y cuando se le someta, como cualquier otro medio probatorio, a un análisis crítico de su fiabilidad.

6º. El análisis del parte es imprescindible para concluir si merece o no ser atendido, indistintamente de cuál sea el empleo del militar que lo haya emitido. Cualquiera que sea el empleo del militar que lo haya emitido, el análisis es imprescindible para concluir si merece ser atendido, pues la versión que contiene puede no reflejar fielmente lo sucedido, bien por una defectuosa percepción de ello, bien por una mala conservación de lo percibido en la memoria, bien por una desajustada exposición, intencionada o no, de lo percibido y recordado.

7º. Constituirá prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia si cumple los requisitos de verosimilitud, persistencia en la incriminación y, sobre todo, ausencia de circunstancias que hagan dudar razonablemente de la veracidad del mismo, decayendo sin embargo, su valor probatorio si la certeza de su contenido ofrece dudas razonables en atención a las otras pruebas existentes.

8º. Por último, cuando el parte es emitido por el supuesto sujeto pasivo de la acción (o por el autor de una supuesta orden desobedecida, por ejemplo) conviene extremar el rigor en el análisis mediante la valoración de elementos probatorios periféricos por cuanto pueden corroborar o no el contenido del parte.

En resumen, el parte disciplinario es otra prueba más, que si bien en la vía administrativa puede dar comienzo a nuestro expediente disciplinario, en el ejercicio de la tutela por parte de los tribunales, será valorado por estos como una prueba más. En este sentido, no debe infundirnos el parte disciplinario un temor injustificable como si se tratase de una verdad absoluta, que nos haga perder la oportunidad de valernos de otros medios de prueba (de entre los admitidos en Derecho) si disponemos de ellos, que llegado el caso, incluso puedan llegar a desvirtuar lo manifestado en el parte.

No comparecer, ausentarse o desatender un servicio

En la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, se encuentra tipificada a tres niveles una sola conducta, cual es la de no comparecer, ausentarse o desatender un servicio. Es decir, la misma conducta puede abarcar, hasta tres niveles de gravedad (los únicos tres recogidos en la ley: muy grave, grave y leve). La recogida en el 7.12 se diferencia de la del art. 8.10, en que para ser considerada falta muy grave, el servicio desatendido ha de haber sido, por su naturaleza y circunstancias, de especial relevancia, debiendo ser apreciada tal suerte de relevancia en función de la naturaleza y circunstancias del servicio (STS 4544/2015, de 29 de octubre).

Por otro lado, nos encontramos con que igualmente, esta conducta puede llegar a suponer una falta leve, dado que en el art. 9.2 de mismo cuerpo legal vuelve a citarse como falta disciplinaria una conducta disciplinaria consistente en desatender un servicio. Reza el art. 9.2 de la siguiente manera: “La incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en la situación de no ser localizado para prestarlo”.

Resulta curioso cómo el legislador abarca entre las leves, una conducta como la del art. 9.2: “la colocación en la situación de no ser localizado para prestarlo”, refiriéndose al modo en que se puede llegar a ejecutar la acción de desatención del servicio. A juicio de sentido común, un modo cuanto menos, grave.

Habremos de estar por tanto, al transcurrir de los acontecimientos para atenernos a la posible calificación de la conducta como leve, grave o muy grave, considerando los matices incluidos por el legislador, como criterios diferenciadores entre los distintos niveles de gravedad. La naturaleza, fundamento y extensión de estos matices, habrán de ser estudiados de acuerdo a lo dispuesto en la doctrina sentada por nuestros tribunales.

Al hilo de lo anterior, la Sentencia de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo nº 1996/2011, de 11 de marzo destaca el hecho de la falta de distinción entre la conducta reprochada en el art. 8.10 y el 9.2, es decir, entre la grave y leve respectivamente, dada la similitud en la redacción de ambos artículos. Mientras el art. 9.2 habla de la incomparecencia, el art. 8.10 habla de no prestar un servicio. Por tanto, no cabe la diferenciación, la cual sin embargo, habrá de encontrarse entre la gravedad de las conductas sancionadas, tal y como argumenta el tribunal. Del mismo modo: “La ausencia de datos distintivos en la distinción típica de ambas faltas obliga a delimitar y determinar el correcto encaje de la conducta antidisciplinaria en cada caso, en función de las circunstancias del hecho y del autor así como de la clase de servicio de que se trate y la perturbación producida por la conducta del autor”.

Como afirma igualmente la STS 4544/2015, de 29 de octubre: “Ello requerirá en cada supuesto indagar, entre otros extremos, tanto sobre la relevancia -no “especial”, obviamente- que corresponda al servicio de que se trate, apreciada en función de la naturaleza y circunstancias de éste, como en el dolo, o clase de negligencia con que se hubiere comportado el sujeto obligado a desempeñar aquel servicio; así como en el grado de afectación o perjuicio -real o potencial- que, eventualmente, se hubiere ocasionado.

En definitiva, la incardinación típica de las conductas aludidas habrá de subsumirse, en uno u otro precepto, en razón de la específica entidad antidisciplinaria que la acción presente. Es decir en la gravedad de aquella, apreciada en función de los criterios de relevancia no “especial” del servicio desatendido, dada su naturaleza y circunstancias; en el dolo o clase de negligencia concurrentes en el comportamiento del agente; y en la afectación o perjuicio -real o potencial- causado a dicho servicio. Habrá de ser, por tanto, la ponderación de los términos y parámetros expuestos la determinante, en cada caso, de la incardinación típica de la conducta enjuiciada».

Por otra parte, bien jurídico protegido por la falta lo es el servicio en su consideración de actividad desempeñada por los miembros de la Guardia Civil en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico asigna a este Cuerpo. En este sentido, recordar las obligaciones que les son conferidas a través de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como la Ley 11/2007, de 22 de marzo, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil.

En los tres casos, es decir, en la modalidad muy grave, grave y leve, el bien jurídico protegido es el mismo, a saber, de forma concreta o específica, el interés del servicio considerado en sí mismo -y más propia o precisamente la correcta y adecuada prestación o ejecución del mismo es decir su funcionalidad-, y de modo amplio o genérico la preservación de la disciplina en cuanto que el mantenimiento de la misma resulta esencial para el adecuado cumplimiento de las funciones que corresponde desempeñar a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, de naturaleza y estructura incuestionablemente militares, disponiendo a tal efecto el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que los miembros de la Guardia Civil: “deberán adecuar su actuación profesional a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación …”. En definitiva, es el eficaz o eficiente cumplimiento del servicio y, por ende, y de manera mediata, de las misiones que el artículo 104.1 de la Constitución encomienda a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, lo que en estos tipos disciplinarios resulta objeto de tuición.

El servicio, tal y como recuerda el Tribunal Supremo (STS 2610/2014, de 18 de junio), solo se cumple cuando se permanece en el mismo durante el tiempo requerido y se desarrolla la actividad que el mismo exige, de forma que la falta de alguna de estas dos circunstancias, da lugar al abandono del mismo. Es evidente que la mayor y más grave falta de permanencia es la no concurrencia inicial al punto asignado para prestarlo, por lo que en el caso de un retraso, como es el presente, habrá que estar a las circunstancias de los hechos y del autor para diferenciar si la infracción que ha cometido debe ser calificada y corregida como autor de falta leve o grave.

En resumen, la falta consistente en no comparecer, ausentarse o desatender un servicio consiste en una de esas faltas para las que en la práctica, habrá que estar sobre todo a cómo se han desarrollado los acontecimientos y su repercusión real en el bien jurídico que esta protege, toda vez que como toda falta, comprende la imposición de una sanción para la cual, a su vez, habrá que estarse en todo momento, al tan respetado y superior principio de proporcionalidad.

Faltas disciplinarias sobre embriaguez, consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias similares

En esta ocasión, analizaremos la trascendencia a efectos disciplinarios de las faltas relacionadas con la embriaguez, el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares recogidas en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

En este sentido, y para el caso que nos ocupa:

Art. 7. Faltas muy graves, siempre que no constituyan delito:

Apartado 23. Prestar servicio en estado de embriaguez o bajo los efectos de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas o el consumo de los mismos durante el servicio.

Apartado 24. La negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares, legítimamente ordenada por la autoridad competente, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio.

Por su parte:

Art. 8. Faltas graves, siempre que no constituyan delito o falta muy grave:

Apartado 26. La embriaguez o el consumo de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas fuera del servicio, cuando tales circunstancias tengan carácter habitual o afecten a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública. Se entenderá que existe habitualidad cuanto estuvieren acreditados tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un período de un año.

Apartado 28. La tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares, excepto que esa tenencia se derive de actuaciones propias del servicio.

En primer lugar, a la luz de la redacción de ambos tipos disciplinarios, podemos pasar a discernir cuáles son los matices que hacen diferenciar un de otro, lo que a su vez supone pasar de una conducta revestida de simple gravedad a otra muy grave, con las consecuencias que, en cuanto a imposición de sanciones, puede llegar a suponer.

De la lectura detenida de ambos preceptos, observamos que el criterio diferenciador entre una conducta grave y otra muy grave, respecto de los hechos de que tratan ambos artículos, estriba en si los mismos tienen lugar o no, durante la prestación del servicio. El legislador reviste de mayor gravedad en esta ocasión, aquellos hechos acaecidos durante la prestación del servicio. Nada se dice acerca de la habitualidad o no de la conducta, basta con que suceda una sola vez.

Acerca de la embriaguez en sí, la jurisprudencia añade: “a propósito de la falta disciplinaria de embriaguez, también hemos declarado que su constatación no requiere de la realización de técnicas alcoholimétricas, pudiendo acreditarse el estado de etilismo a través de declaraciones testificales sobre la intoxicación afectante al sujeto infractor, y de los signos externos de la ebriedad que en el mismo se apreciaran según las manifestaciones de los dichos testigos, siempre que la relación de éstos con el sujeto haya sido inmediata a la situación detectada”. Continúa afirmando: “venimos requiriendo que revista alguna intensidad que merezca al menos la calificación de semiplena”. Por todas, STS nº 5108/2014, de 12 de noviembre de 2014.

En cuanto a la negativa a someterse a los reconocimientos médicos prevista en el apartado 24 del artículo 7, constituye igualmente falta muy grave. Trae causa de lo establecido en el art. 23 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, así como del art. 57, donde se establece que: “los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación etílica y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”. Como afirma el Magistrado, Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca en su sentencia nº 808/2015, de 27 de febrero de 2015: “el comportamiento típico consiste en no cumplir con el deber de obediencia a una orden de un superior jerárquico relativa, concretamente, al sometimiento del destinatario de la misma ora a reconocimiento médico, ora a prueba de alcoholemia, ora a prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares. La falta de acatamiento a una orden dirigida a realizar cualquiera de tales comprobaciones integra la acción típica.

El bien jurídico protegido por el tipo disciplinario aplicado es, primordialmente, la disciplina y, más en concreto, el deber de obediencia o acatamiento de los miembros del Benemérito Instituto a las órdenes de sus superiores jerárquicos”.

Por otro lado, en la falta (ésta sólo de carácter grave), del art. 8.26, obviando cualquier referencia a su realización durante el servicio, se hace necesario que la conducta tipificada tenga lugar con carácter habitual en el sujeto, afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública en sí. A continuación se define cuál es el concepto de habitualidad, cual es el de bastar tres o más episodios de embriaguez o consumo de sustancias en el período de un año para proceder disciplinariamente.

Por otra parte, se podría llegar a pensar que los episodios de embriaguez o consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes que tuviesen lugar en menos ocasiones que las consideradas habituales, podrían no dar lugar al correspondiente procedimiento disciplinario. Nada más lejos de la realidad. Como se desprende del propio artículo 8.26, para encontrarnos frente a una conducta sancionable, el criterio de la habitualidad obra independientemente de los otros dos, cuales son el de afectar a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública. Son requisitos los tres, que actúan independientemente el uno del otro (por eso se utiliza por el legislador la conjunción copulativa “o”, en vez de “y”), por lo que no son tres requisitos que deban concurrir simultáneamente para encontrarnos frente a la comisión de una falta grave. Por lo tanto, la conducta tipificada pudiendo no revestir el carácter de habitual, siempre y cuando afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública, puede llegar a ser sancionable. Del mismo modo, aun sin afectar a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública pero ejecutada con habitualidad, puede igualmente ser sancionada.

Respecto del consumo esporádico, en la sentencia nº 4412/2015, de 26 de julio de 2013, la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo razona al respecto, estableciendo que: “el nuevo tipo disciplinario previsto en el artículo 8.26 de la Ley Orgánica 17/2007 , prevé que el consumo esporádico de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas fuera del servicio sólo resulta reprochable cuando se afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública, y en Sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 2010 se recordó que “tal imagen es concepto jurídico relativamente indeterminado, que se conecta a otros de la misma clase tales como la dignidad, el prestigio o el decoro del Instituto Armado, siendo la imagen de la Guardia Civil la proyección externa, y su percepción por otras personas, de determinados comportamientos protagonizados por sus miembros que en la medida en que contradicen aquellos principios, valores o normas de conducta van en detrimento del modelo pautado jurídicamente”.

Y en este sentido hemos señalado en Sentencia 7 de febrero de 2011, que cita la Sala de instancia, que no basta con el consumo privado de drogas sin más para que se cumpla el subtipo que analizamos, sino que la locución “cuando afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública” exige que dicho consumo trascienda y sea conocido públicamente, ya que si no es así, si no existe una mínima trascendencia del consumo, no se verá afectada la imagen de la Guardia Civil y no existirá infracción. Porque, como ya se ponía de manifiesto en nuestra Sentencia de 24 de abril de 2007, para que pueda apreciarse que con la conducta reprochada se afecta la imagen de la Guardia Civil, “se requiere que aquella se produzca en unas condiciones y circunstancias que, por sí mismas, puedan perjudicar el prestigio de la Institución y se proyecte a cualquier persona que, no perteneciendo al Cuerpo, perciba que uno de sus miembros se comporta con una actuación indecorosa y al margen de lo que le es exigible a todo Guardia Civil, con perjuicio de la dignidad institucional, que la norma disciplinaria trata de proteger”.

En cuanto a la falta grave del art. 8.28 sobre la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares, exceptuando, claro está, aquellos casos en que la tenencia obedezca a las actuaciones propias del servicio, el Tribunal Supremo también recoge como fundamento el hecho de que igualmente, el bien jurídico protegido sea, como en los anteriores, la imagen del Cuerpo de la Guardia Civil. Así: “es indiferente, a efectos de apreciar la infracción, que el propósito del poseedor de la droga sea el consumo, el tráfico o cualquier otro […] el bien jurídico protegido es la imagen pública de la Guardia Civil, y para la consumación de esta falta son preciso solo que se cumplan dos elementos, uno positivo, la tenencia de una sustancia estupefaciente y otro negativo, que no exista una causa de justificación derivada del servicio que, como excepción debería ser probada por quien la alega, en el sentido de que estaba en su poder por algún cometido oficial”.

Por otra parte, pongámonos en el siguiente supuesto de hecho: el art. 25.1 de la antigua Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (hoy sustituida por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana), tipificaba como falta grave, como hoy lo hace la norma que la sustituye en su art. 36.16, la siguiente: “El consumo o la tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, aunque no estuvieran destinadas al tráfico, en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos, así como el abandono de los instrumentos u otros efectos empleados para ello en los citados lugares.” . Un miembro de la Guardia Civil que haya incurrido en tal conducta y en tanto que ciudadano haya sido sancionado por la autoridad competente, ¿puede posteriormente ser sancionado en virtud de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil?

En nuestro ordenamiento jurídico, existe un principio cual es el del non bis in idem, que si bien no ha sido recogido de forma expresa por la Constitución de 1978, encuentra su fundamento en el principio de legalidad del art. 25, así como en el de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 del mismo cuerpo legal. El principio non bis in idem, prohíbe que una persona pueda ser sancionada dos veces por la misma infracción, existiendo identidad de sujeto, hecho y fundamento.

En el caso que analiza la sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo nº 244/2014 de fecha 28 de enero de 2014, se desestima el motivo alegado por el recurrente (vulneración del principio non bis idem), en el entendido que al haber sido sancionado en tanto que ciudadano y posteriormente como Guardia Civil por los mismos hechos, no se debía entender infringido tal principio, dado que si bien existía identidad de sujeto y hechos, no ocurría lo mismo con los fundamentos. Respecto a estos últimos, se hace hincapié en la sentencia, que los fundamentos que llevan a sancionar al Guardia Civil en tanto que ciudadano, no son otros que el propio objeto de la Ley de Seguridad Ciudadana, cual es: “proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, crear y mantener las condiciones adecuadas a tal efecto, y remover los obstáculos que lo impidan”, mientras que el objeto que persigue la Ley de Régimen Disciplinario en virtud de la cual asimismo es sancionado a posteriori, no es otro que: “garantizar el cumplimiento de la misión encomendada a la Guardia Civil de acuerdo con la Constitución y el correcto desempeño que tiene asignadas en el resto del ordenamiento jurídico”. Por lo tanto, no existiendo identidad en el fundamento, no se entiende infringido en este caso el principio non bis in idem y procede por tanto, la sanción disciplinaria.

La falta de subordinación vs. el delito de insubordinación

FALTA DE SUBORDINACIÓN

En la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, se contempla como falta grave en su art. 8.5, la denominada “falta de subordinación”. Las sanciones que pueden llegar a imponerse por esta falta son: suspensión de empleo de un mes a tres, pérdida de cinco a veinte días de haberes con suspensión de funciones y la pérdida de destino. Sobre la imposición de las sanciones, siempre tener presente que se llevará a cabo dentro de un procedimiento sancionador regulado en la ley antes citada, revestido de todas las garantías. En el marco de este procedimiento, se estará a lo dispuesto en el art. 19, sobre el criterio de graduación de las sanciones, que no es otra cosa sino el reflejo del principio de proporcionalidad, que debe presidir la acción del órgano sancionador a la hora de fijar la sanción correspondiente en función de la gravedad y circunstancias del caso concreto.

Como ilustra la Sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo nº 119/2015, de 21 de enero de 2015: “en el tipo previsto en el apartado 5 del artículo 8 de la ley de régimen disciplinario, se contienen dos posibles acciones típicas: la falta de respeto (que no sea una simple falta de deferencia o consideración, que sería falta leve – Sentencia de 26 de febrero de 1997 -) y la desobediencia (cuando no constituya delito ni falta muy grave).

Asimismo: «la infracción disciplinaria grave contenida en el art. 8.16 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil”, -y lo mismo la del apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 – consistente en “la falta de subordinación cuando no constituya delito” cabe referirla a dos conductas incluidas en el precepto. La primera se produce cuando el infractor vulnera gravemente el deber de respeto a superior, la segunda cuando no cumple con su deber de obediencia a las órdenes legítimas de sus jefes relativas al servicio» (Sentencias de 4 de Octubre de 2013 y 16 de Julio de 2008 , entre otras).

El bien jurídico protegido por el tipo disciplinario aplicado es la disciplina y, más en concreto, el deber de obediencia o acatamiento de los miembros del Benemérito Instituto a las órdenes de los superiores, tal y como prescriben la décima y undécima de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar enunciadas en el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de Noviembre, de la Carrera Militar , los artículos 45 y concordantes de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de Febrero, y, finalmente, el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de Octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, a cuyo tenor éstos ” deberán adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación “.

DELITO DE INSUBORDINACIÓN

El actual Código Penal Militar, aprobado por la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, en vigor desde el pasado 15 de enero de 2016 (en adelante, CPM), es aplicable a los miembros de la Guardia Civil y los alumnos pertenecientes a la enseñanza de formación del Cuerpo, en los siguientes supuestos (art. 1):

a) En tiempo de conflicto armado.

  1. b) Durante la vigencia del estado de sitio.
  2. c) En el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se les encomienden.
  3. d) Mientras se encuentren integrados en Unidades de las Fuerzas Armadas.

Más allá de esos supuestos, continúa el art. 1 en su apartado 5 indicando que igualmente les será aplicable: “cuando se trate de acciones u omisiones constitutivas de delito militar previstas en el Título II del Libro Segundo de este Código.”

El delito de insubordinación, forma parte de los tipos delictivos recogidos en este Título II del Libro II. En concreto, encontramos su regulación en el Capítulo II de ese Título II, (arts. 42 a 44).

Se trata el de insubordinación de un delito que abarca varios tipos de acciones u omisiones: el insulto al superior y la desobediencia.

El insulto al superior implica maltratar de obra a un superior o atentar contra su libertad o indemnidad sexuales. Por otra parte, y continuando dentro del ámbito del insulto al superior, se castiga igualmente al militar que, sin incurrir en los delitos previstos en el artículo anterior, coaccionare, amenazare, calumniare o injuriare gravemente a un superior, en su presencia o ante una concurrencia de personas, por escrito o con publicidad.

Por su parte, la desobediencia implica negarse a obedecer o no cumplir las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio. Efectivamente debe tratarse de órdenes legítimas, pues tal y como puntualiza el propio art. 44, no incurrirá el responsabilidad criminal el militar “por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados.”

Este tipo de delitos son castigados con pena de prisión, oscilando esta entre los tres meses y los seis años de prisión, pudiendo establecerse una pena de entre diez y veinte años de prisión si los hechos se producen mediando las circunstancias que señala el art. 42.2 del CPM, siendo estas:

“1.º En situación de conflicto armado o estado de sitio, y se ejecutare en acto de servicio o con ocasión de este.

2.º Frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en circunstancias críticas.”

Mención especial merece el contenido del artículo 10 del CPM, a lo que atenuantes se refiere, pues establece que se considerará atenuante muy cualificada: “la de haber precedido por parte del superior inmediata provocación o cualquiera otra actuación injusta que haya producido en el sujeto arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.”

Por último, hay que tener en cuenta que en lo no dispuesto por el CPM, será de aplicación supletoria el Código Penal, tal y como prevé el art. 1.2 del CPM.

A la luz de lo anterior, cabe preguntarnos cuál es la fina línea que separa la falta de subordinación de un delito de insubordinación. Es doctrina del Tribunal Supremo la que afirma que el elemento determinante es la gravedad de la conducta (STS 172/2016, de 28 de enero). No pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora. Habrá de acudirse en cada supuesto a las circunstancias concretas del caso, tales como la trascendencia del acto, el lugar, modo y tiempo en que se produjo, el origen del mandato y sobre todo la relevancia y trascendencia de la orden, siendo determinante el juicio sobre el grado de peligro que para la disciplina y para el servicio haya supuesto la conducta.

Por otra parte, el dolo o la imprudencia deben presidir la actuación de quien comete la acción u omisión que a su vez se tipifica como delito militar por la ley. Así, el CPM nos ilustra afirmando (art. 9): “Son delitos militares las acciones u omisiones dolosas o imprudentes previstas en el Libro Segundo de este Código.

En cuanto al dolo, tiene afirmado la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, y así lo ha recordado en su reciente sentencia nº 172/2016, de 28 de enero de 2016: “sólo se exige el dolo genérico o neutro, integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere”, es decir, la clara y determinante intención de atentar contra la disciplina – nuestras Sentencias de18 de junio y 16 de diciembre de 1998 , 23 de abril de 2001 , 20 de marzo de 2002 , 20 de junio de 2003 , 6 de febrero y 14 de junio de 2004 y 21 de febrero de 2005 -, y cabiendo tanto el dolo directo, de primer o de segundo grado, como el dolo eventual, cuando el actor albergue dudas sobre la existencia del mandato o la cualidad de superior del emitente del mismo.

Por último, destacar uno de los principios más relevantes a tener en cuenta cual es el de intervención mínima. Sobre el mismo, una recentísima sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo (nº 172/2016, de 28 de enero de 2016), sintetiza la línea jurisprudencial al respecto: “(el principio de intervención mínima) supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. Se trata de la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que [tiene] como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.”

Se trata de un principio de política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP, sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia.

Igualmente se recalca que: “No puede ser invocado como fundamento de la infracción de Ley en el recurso de casación, toda vez que sólo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo mediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad.”

El derecho de reunión en la Guardia Civil

El derecho de reunión y manifestación es un derecho fundamental reconocido en el art. 21 de la Constitución española, que establece:

“1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa.

2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.”

En nuestra historia constitucional, hace su aparición por vez primera en la Constitución de 1869, para continuar reconociéndose, con mayor o menor amplitud, en los textos de 1876, 1931 e incluso, con las limitaciones propias de la etapa dictatorial, en El Fuero de los Españoles de 1945, para continuar en la época de la transición española, en la Ley 17/1976, de 29 de mayo. Finalmente, de la mano de la Constitución española de 1978, se erige en derecho fundamental.

Destacar asimismo, su reconocimiento en el art. 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, texto este último donde se llega afirmar lo que se puede calificar como una puerta abierta a las limitaciones de que trata este artículo, cuando se dice: “El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado.”

En nuestro país, desarrolla el contenido de este derecho fundamental la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión. En su artículo 5, la ley establece ciertas limitaciones, disponiendo que la autoridad gubernativa suspenderá y, en su caso, procederá a disolver las reuniones: “d) Cuando fueran organizadas por miembros de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil infringiendo las limitaciones impuestas en el artículo 13 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas o en el artículo 8 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil.”

Esta letra d) del art. 5 fue introducida por la disposición final sexta de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Las limitaciones a las que respecto de los miembros de la Guardia Civil se refiere el mencionado artículo, son las contempladas en el art. 8 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil (en adelante, LO 11/2007). Por lo tanto, en caso de no infringir las limitaciones que impone el art. 8 de la ley de derechos y deberes, la autoridad gubernativa, en virtud de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica 9/1983, no podrá proceder a suspender ni mucho menos disolver, reuniones y manifestaciones de miembros de la Guardia Civil, si además, ésta se desarrolla en los términos constitucionalmente establecidos para el ejercicio del derecho: reuniones pacíficas y sin armas.

En el marco de la LO 11/2007, su art. 1 al tratar de la cuestión del objeto y ámbito de aplicación de la ley, habla de: “las particularidades derivadas de su carácter de Instituto Armado de naturaleza militar” al tiempo de abordar los derechos que corresponden y los deberes que son exigibles a los miembros de la Guardia Civil en desarrollo del régimen de los derechos y libertades públicas establecidos por la Constitución, y de los principios del Estado social y democrático de Derecho.

Es el art. 8 anteriormente mencionado, el que se encarga de la cuestión del derecho de reunión, definiéndolo y limitándolo de la manera siguiente:

“1. (Derogado)

2. Las reuniones de Guardias Civiles en dependencias oficiales deberán ser comunicadas previamente al jefe de la unidad, centro u órgano correspondiente, quien podrá no autorizarlas por causa del funcionamiento del servicio.

3. En todo caso no podrán asistir a manifestaciones o reuniones vistiendo el uniforme reglamentario, ni portando armas y deberán respetar las exigencias de neutralidad propias de la condición de Guardia Civil.”

El apartado primero, actualmente derogado, negaba a los Guardias Civiles la posibilidad de organizar manifestaciones o reuniones de carácter político o sindical. Este apartado fue derogado por la Ley Orgánica 11/2011, de 1 de agosto, para la aplicación a la Guardia Civil del artículo 13.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

A su vez, como de la propia lectura deducimos, será de aplicación a los miembros de la Guardia Civil el art. 13.1 de la LO 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

Dicho art. 13.1 que trata del derecho de reunión establece:

“1. El militar podrá ejercer el derecho de reunión, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión pero no podrá organizar ni participar activamente en reuniones o manifestaciones de carácter político o sindical.

Vistiendo el uniforme o haciendo uso de su condición militar, no podrá organizar, participar ni asistir en lugares de tránsito público a manifestaciones o a reuniones de carácter político, sindical o reivindicativo.

A la luz de lo anterior, se ha pasado de derogar el apartado primero del art. 8 de la LO 11/2007 en que únicamente se prohibía la organización de reuniones de carácter político o sindical, al escenario en que no sólo se prohíbe la organización sino además, la participación activa en las mismas. Por todo ello, la evolución legislativa al respecto se ha caracterizado por una fuerte limitación en lo que al ejercicio del derecho fundamental de reunión se refiere para los miembros de la Guardia Civil.

A las limitaciones expuestas en el párrafo anterior, el legislador añade las de prohibir asistir a dichas reuniones o manifestaciones uniformados o portando armas, y en todo caso, que durante el desarrollo de las mismas, sean respetadas las exigencias de neutralidad propias de la condición de Guardia Civil.

A todo este respecto, destacar el contenido altamente ilustrativo de una recientísima sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que se exponen los fundamentos jurisprudenciales del asunto que nos ocupa.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 13148/2015, que trae causa del recurso contencioso administrativo nº 738/2015, seguido por los trámites del proceso especial para la defensa de los derechos fundamentales de la persona regulado en el art. 122 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, relativo al derecho de reunión y manifestación, habiendo sido parte la Administración demandada y el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad, interpuesto por la Asociación Unificada de Guardias Civiles (AUGC), contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de fecha 27 de octubre de 2015 que acordaba la no celebración de una manifestación convocada por AUGC para el día 14 de noviembre de 2015. En esta sentencia, se estiman las pretensiones de AUGC, en base a los fundamentos jurídicos que a modo de resumen expongo en los párrafos siguientes.

Como primera conclusión de la citada sentencia: “los guardias civiles tienen reconocidos por la ley orgánica una serie de derechos profesionales , derechos que se refieren, como no podía ser de otra manera, al contenido y circunstancias de la prestación de su servicio, así como el derecho a fundar asociaciones que promuevan la defensa de sus intereses en relación con tales derechos y, al mismo tiempo, se les prohíbe formar parte de sindicatos y desarrollar una actividad sindical, luego debemos concluir que el término sindical no abarca toda la realidad profesional, pues de lo contrario resultaría que la normativa entraría en una contradicción interna insalvable en la medida en que reconoce la posibilidad de actuar para promocionar unos derechos profesionales pero considera ilegal dicha actuación al tener siempre carácter sindical. Resulta por lo tanto evidente, a juicio de la Sala, que profesional y sindical son dos realidades distintas”. Igualmente: “la actividad sindical prohibida a los guardias civiles y que no pueden promocionar sus asociaciones profesionales abarca, de una parte, la formación o integración en sindicatos, o agrupaciones o federaciones de tales organizaciones, y de otra el ejercicio del derecho de huelga, las acciones sustitutivas de las mismas, la negociación colectiva y la adopción de medidas de conflicto colectivo.”

Sobre la neutralidad exigible a los miembros del Cuerpo, respecto de la cual se exige su observancia en el ejercicio del derecho de reunión, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 18 de la LO 11/2007:

“1. Los miembros de la Guardia Civil no podrán fundar ni afiliarse a partidos políticos o sindicatos ni realizar actividades políticas o sindicales.

2. En el cumplimiento de sus funciones, los Guardias Civiles deberán actuar con absoluta neutralidad política y sindical, respetando los principios de imparcialidad y no discriminación por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

A este respecto, afirma la mencionada sentencia que la referida neutralidad (política y sindical) sólo puede predicarse de la adhesión a la actuación o a las proclamas de una organización de esta naturaleza (política o sindical), pero no respecto de la defensa de los propios intereses profesionales.

Por otra parte, continúa afirmando la sentencia: “aunque es cierto que el art. 13.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas en su apartado segundo también prohíbe la posibilidad de organizar, participar o asistir en lugares de tránsito público a manifestaciones o a reuniones “… de carácter político, sindical o reivindicativo… “, por lo que pudiera pensarse que se ha ampliado la prohibición a las reivindicaciones de carácter profesional, tal interpretación no puede ser acogida. En primer lugar, porque dicha extensión solo opera según el tenor literal del precepto cuando el ejercicio de estos derechos se realice “vistiendo el uniforme o haciendo uso de su condición militar”, (…). Ni tampoco puede identificarse el “hacer uso de la condición de militar” con el mero hecho de que los organizadores sean guardias civiles o la convocatoria este dirigida a este colectivo, pues por esta vía se estaría prohibiendo todo ejercicio del derecho de manifestación a los miembros de este Cuerpo, lo que sería contrario al núcleo esencial del derecho en los términos que ya hemos señalado anteriormente dejando además sin contenido alguno el apartado primero del precepto.

En segundo lugar y fundamentalmente, porque el término ” reivindicativo” no puede comprender cualquier tipo de reivindicación pues ello excluiría toda reivindicación de carácter profesional, social o económico que, como ya se ha indicado, están amparadas como contenido mínimo del derecho de asociación. Lo contrario dejaría vacío de contenido el derecho de reunión y manifestación (ex art. 21 CE ) de los miembros integrantes de la Guardia Civil (…). O, dicho de otro modo, en todo ejercicio del derecho de reunión y manifestación que – no ha de olvidarse- es una manifestación a su vez del derecho a la libertad de expresión, hay inevitablemente un componente de reivindicación, pero para respetar un contenido mínimo del derecho fundamental que se ejercita (máxime si se trata de su ejercicio por una asociación profesional) se habrá de diferenciar entre la reivindicación meramente profesional, social o económica de la netamente sindical o política, pues en otro caso toda reunión profesional resultaría per se excluida del ejercicio del derecho y, por ende, se dejaría vacío de todo contenido el derecho esencial que se examina.”

El pase a retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas

De acuerdo con el art. 94 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil (en adelante, Ley de personal), el cese en la relación de servicios profesionales de un guardia civil se produce entre otros supuestos, por insuficiencia de condiciones psicofísicas que implique incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias del Cuerpo.

Pasar a retiro supone dejar de estar sujeto al régimen general de derechos y obligaciones del personal del Cuerpo de la Guardia Civil y la normativa disciplinaria del Instituto.

A partir de ese momento, tendrán la consideración de guardia civil retirado, en la que disfrutarán de los derechos de Seguridad Social que les correspondan, mantendrán los asistenciales en el ámbito del Régimen de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y de otro orden reconocidos en las leyes, y podrán usar el uniforme en actos institucionales y sociales solemnes, de acuerdo con lo que se determine.

Dispondrán, si lo solicitan, de la correspondiente tarjeta de identificación y se les facilitará el acceso a información sobre prestaciones a las que tienen derecho y otros asuntos que puedan ser de su interés.

El art. 59 d) de la Ley de personal, dispone que los guardias civiles serán evaluados para determinar la insuficiencia de condiciones psicofísicas. Continúa el art. 60 indicando que para llevar a cabo las evaluaciones a que se refiere el artículo precedente, “se analizarán las circunstancias de los interesados en los aspectos de su personalidad, aptitudes, condiciones psicofísicas, competencia y actuación en el ejercicio de su profesión, relacionados con el objeto de la misma, considerando la siguiente documentación:

  1. a) El historial profesional.
  2. b) La información complementaria aportada por el interesado a iniciativa propia sobre su actuación profesional, que fuera de interés y pudiera no estar reflejada en su historial profesional.
  3. c) Las certificaciones a que se refiere la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre.
  4. d) Cualquier otro informe complementario que estime oportuno el órgano de evaluación.”

Completa el Capítulo III dedicado a las evaluaciones, el art. 61, ocupándose de los órganos encargados de las mismas.

Desarrolla el contenido de estos artículos, el art. 7 del Real Decreto 1224/2006, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, así como el art. 14 de la Orden de 2 de junio de 1999 por la que se establecen las normas para la evaluación y clasificación del personal de la Guardia Civil. El cuadro de condiciones psicofísicas (enfermedades y lesiones) para determinar la aptitud del personal del Cuerpo de la Guardia Civil será el mismo que para las Fuerzas Armadas; sin embargo, los baremos de evaluación para calificar la aptitud psicofísica de los Guardias Civiles serán los previstos en el anexo I-A del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad.

Es el art. 100 de la Ley de personal y el art. 7 del Real Decreto 1224/2006, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil el que plantea el esquema del procedimiento para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, todo ello a efectos de comprobar la aptitud para el servicio del interesado, de acuerdo con el cuadro de condiciones psicofísicas correspondiente y, en su caso, la limitación para ocupar determinados destinos o su pase a retiro.

La secuencia del procedimiento es la siguiente: tras la notificación de la incoación del procedimiento al interesado, evaluación por parte de una junta de evaluación (la denominada Junta Médico Pericial) o por el Consejo Superior de la Guardia Civil, si afecta a Oficiales Generales, la que valorará el expediente en que constarán los dictámenes de los órganos médicos competentes, elevándose posteriormente al Director de la Guardia Civil que a su vez, propondrá al Ministro de Defensa la resolución que proceda.

En tanto que procedimiento administrativo, se tramitará el expediente respetando los principios y garantías recogidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992), pues hemos de recordar que conforme a nuestro texto constitucional (art. 105), la Administración actúa a través de procedimientos.

El acto administrativo dictado por el Ministerio de Defensa con que concluye el procedimiento contendrá necesariamente alguna de las siguientes tres declaraciones: el pase a retiro (en acto o no de servicio), la utilidad o la utilidad con limitaciones del guardia civil. Vencido el plazo máximo (seis meses) sin haberse dictado resolución expresa, el silencio de la Administración tendrá efectos desestimatorios, sin perjuicio de su obligación de resolver (art.42 de la Ley 30/1992).

Cuestión de gran relevancia dentro del procedimiento, la constituye el trámite de audiencia al interesado. Contemplada en la Constitución española en el art. 105, se erige en auténtica garantía de defensa en el marco de un procedimiento administrativo. Siguiendo el mandato constitucional, el legislador se ocupó de ella en la Ley 30/1992, concretamente en su art. 84, donde se establece para el interesado la posibilidad de: “formular las alegaciones y aportar los documentos y justificaciones que estime pertinentes”.

Una vez nos sea notificado en tanto que interesados el mencionado trámite de audiencia, es importante no desdeñar la posibilidad de aprovechar esa garantía que nuestro ordenamiento nos ofrece para reforzar nuestra posición en el procedimiento, y aportar para el caso que nos ocupa, cualesquiera documentos acreditativos de nuestro estado psicofísico, como por ejemplo, un informe pericial elaborado por un profesional en la materia.

En caso de que recaída resolución en el procedimiento administrativo, decidamos acudir a la jurisdicción contencioso – administrativa para hacer valer nuestras pretensiones ante los tribunales, debemos tener en cuenta que las alegaciones que formulamos en su momento, formarán parte junto con el resto de documentos correspondientes, del denominado expediente administrativo, que en el ámbito de la jurisdicción contencioso – administrativa, el órgano judicial reclama y el administrativo remite a fin de formar parte de la prueba documental del pertinente proceso.

El guardia civil que siendo evaluado, se encuentre disconforme con el acto administrativo dictado por el Ministerio de Defensa con que concluye el procedimiento, y estando interesado en que se declare el pase a retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas, al margen de hacer uso del sistema de recursos en vía administrativa, puede plantear recurso contencioso – administrativo, que se tramitará por las reglas del procedimiento abreviado del art. 78 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Habrá de valerse para ello de abogado y procurador, presentándose la demanda ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso – Administrativos sitos en la ciudad de Madrid, competentes en la materia de conformidad con lo dispuesto en la ley anteriormente mencionada.

A la hora de probar la insuficiencia de condiciones psicofísicas que impidan seguir desempeñando con normalidad las funciones propias del Cuerpo de la Guardia Civil, y si bien puede el demandante valerse de cuantos medios probatorios admitidos en Derecho estime oportunos, cobra singular importancia y así ha sido una constante en la práctica, el informe pericial realizado por un profesional en la materia.

El informe pericial, que habrá de aportarse junto con la demanda a la hora de plantear el recurso contencioso – administrativo, deberá ser ratificado por el perito en el acto de la vista oral, respondiendo además a las preguntas que formule tanto el juzgador como las partes (una de ellas el Abogado del Estado en representación y defensa de la Administración).

El objeto de la práctica de la prueba pericial en este caso, no es otro que destruir la denominada presunción iuris tantum de veracidad de los tribunales médico militares, siendo jurisprudencia constante la que recuerda que el Tribunal Constitucional en, entre otras, Sentencia 34/1995, de 6 de febrero, ha reiterado la legitimidad de la llamada “discrecionalidad técnica” de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción “iuris tantum” que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.

Sobre la importancia de la prueba pericial, destacar tanto la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 211/2000, de 18 de septiembre, relativa a la importancia de su práctica, como la Sentencia de la Audiencia Nacional – Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección 5ª, de 18 de noviembre de 1999, (recurso n° 641/1997) en relación con la Sentencia nº 16, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 6º, de 14 de enero de 1999, (recurso nº 54/96) “(….) en casos como el presente cobra especial importancia la prueba pericial practicada en autos, cuando la misma venga revestida de las correspondientes garantías procedimentales y en la que, previa descripción detallada de las secuelas padecidas por el examinado, sus consecuencias, etiología y previsible evolución, se establezca una conclusión razonada consecuente con ello, prevaleciendo, en tal caso, sobre la valoración realizada en vía administrativa por el Tribunal Médico, cuando esté huérfana de una descripción de las secuelas tan minuciosa como la reflejada en el informe forense (…)”.

Respecto de los dictámenes emitidos por la Junta Médico Pericial gozan de la denominada presunción iuris tantum, si bien como enuncian entre otras la Sentencia nº 299/2010 del Juzgado Central de lo Contencioso – Administrativo nº 6, de 15 de octubre de 2010 “(…) no impide sea desvirtuada articulándose la precisa prueba en sede jurisdiccional, si con ella se acredita la infracción que se denuncia o el desconocimiento del plus de razonabilidad que se presume en el órgano calificador. (STS 10.7.1998, y Sentencias de la Audiencia Nacional de 17.12.98, 31.03.99 y 22.04.99, entre otras).”

La prueba pericial es, “la única prueba que pudiera desvirtuar aquella presunción” (la iuris tantum de la Junta Médico Pericial), “si alcanza el grado de convicción suficiente”, según tiene establecido la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (sección 5º), en su Sentencia de 22 de mayo de 1999 (recurso nº. 1532/1996), y confirma la doctrina contenida en otras anteriores, como son las Sentencias de 26 de septiembre de 1998 y 2 de octubre de 1996, y también en la STS de 8 de Abril de 1994.

Por otra parte, si al margen de pretender se declare la insuficiencia de condiciones psicofísicas pretendemos a su vez se declare que la misma se ha producido en acto de servicio, deberá probarse la relación de causalidad entre el mismo y la patología padecida, respecto a lo cual, la jurisprudencia se ha pronunciado en este sentido afirmando que: “Esta Sala (la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional) ha declarado, al tratar el tema de la relación de causalidad entre la enfermedad determinante, en su caso, de la inutilidad permanente para el servicio y su catalogación como acto de Servicio de las Armas, entre otras, en Sentencia de 17 de septiembre de 1998, recurso 2349/95, que “La situación jurídica, cuyo reconocimiento se pretende, exige que se dé el nexo causal entre el accidente o el riesgo y el acto militar, su ocasión o consecuencia. Es decir que el militar se inutilice en acto de servicio, o con ocasión y consecuencia del mismo, y que el evento determinante del hecho sea accidente o riesgo específico del cargo (S.T.S. de 11 de julio de 1983, 10 de marzo de 1990 y 20 de abril de 1992 , entre otras). Tal es en definitiva lo que exige el art. 47.2 del R.D. Legislativo 670/87 de 30 de abril, “Que la incapacidad, sea por accidente o enfermedad en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, esta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 7 de marzo de 2007 (nº de recurso 149/2007)).

Por último, por acto de servicio, debe entenderse: “aquél inherente a la concreta actividad que en razón a su cargo debe efectuar el funcionario, es decir, aquellas prestaciones que deriven de su relación estatutaria con la Administración” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2006 (nº de recurso 223/2005)).

Es criterio de quien suscribe, llevar a cabo un estudio pormenorizado de cada caso en concreto, debido al amplio abanico de posibilidades que pueden abocar a un agente de la guardia civil, a verse incurso en un expediente por insuficiencia de condiciones psicofísicas. Igualmente, se plantea la necesidad de que la tarea de asesoramiento en tanto que abogado, de comienzo tan pronto sea notificada la incoación del procedimiento administrativo, y no únicamente en un momento posterior, en el caso de tener que acudir a los tribunales para hacer valer la pretensión de que se trate.

El principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones disciplinarias

El 16 de octubre de 1844 se publica en la Gaceta de Madrid (actual Boletín Oficial del Estado) el primer Reglamento militar de la Guardia Civil, disponiéndose en el art. 1º del Capítulo VI titulado “Disciplina”, lo siguiente: “La disciplina, que es el elemento más principal de todo cuerpo militar, lo es aún y de mayor importancia en la Guardia Civil, puesto que la diseminación en que ordinariamente deben hallarse sus individuos hacen más necesario en este cuerpo inculcar el más riguroso cumplimiento de sus deberes, constante emulación, ciega obediencia, amor al servicio, unidad de sentimientos y honor y buen nombre del Cuerpo. Bajo estas consideraciones, ninguna falta es disimulable en los guardias civiles.”

Esta definición de la disciplina, constituye el punto de partida del régimen disciplinario en la historia de la Guardia Civil. En el caso que nos ocupa, es destacable que desde aquel año en que se aprueba el primer reglamento militar comprensivo del primer régimen disciplinario del Cuerpo, éste se limita a enumerar las faltas en que se pudiese incurrir junto a las sanciones correspondientes.

Desde entonces, los textos que derogan aquel y lo sustituyen continúan en la misma línea, sin referencia alguna a principios inspiradores del procedimiento o garantías del mismo. Mucho menos, referencia alguna a criterios de graduación de sanciones que pudiesen auspiciar la presencia del principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones. Así ocurre, con los Códigos de Justicia Militar de 1890 y 1945.

El hecho de que los sucesivos regímenes sancionadores de la Guardia Civil carecieran de una garantía como la del principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones durante aquellos años encuentra su explicación en que al propio tiempo que se fundaba el Benemérito Instituto en nuestro país, en Alemania su jurisprudencia y doctrina comenzaban a dar forma a lo que hoy denominamos principio de proporcionalidad. Concretamente tiene su origen en las sentencias de finales del siglo XIX del Tribunal Supremo Administrativo en el área del Derecho de policía.

En la segunda posguerra desde la Ley Fundamental de Bonn de 1949 pasaría al Derecho constitucional, de la mano de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, de acuerdo con la cual se trata de un principio general de rango constitucional, inserto en la cláusula de Estado de Derecho que preside la actuación de todos los poderes públicos.

En España, el Tribunal Constitucional español ha hecho no pocos pronunciamientos que se resuelven en afirmar que el principio de proporcionalidad es inherente al Estado de Derecho y al valor justicia proclamado en el art. 1.1. de la Constitución española.

En el ámbito que nos ocupa, no es hasta la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, aplicable en aquel momento a los miembros de la Guardia Civil, cuando por vez primera encontramos una tímida referencia a la graduación y por tanto, proporcionalidad entre falta y sanción, cuando en su artículo 37 se dispone lo siguiente respecto de las faltas leves: “La Autoridad o Mando que tenga competencia para sancionar una falta leve (…) graduará e impondrá la sanción correspondiente, ateniéndose a las circunstancias concurrentes en el hecho y en el infractor.”

Con la aprobación de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, el legislador contribuye a la emancipación en el ámbito disciplinario de la Guardia Civil respecto de las Fuerzas Armadas, y por vez primera, no nos encontramos únicamente con un catálogo de infracciones vs sanciones, sino con un principio ilustrador de la potestad sancionadora como es el de proporcionalidad, que hace su entrada al fin, en el art. 5 de la mencionada ley. Así, dicho artículo dispone: “Las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria guardarán proporción con las conductas que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio.” El precepto introduce dos aspectos innovadores y profundamente relevantes: la necesidad de graduar el ejercicio de la potestad disciplinaria y la individualización de las sanciones.

La Ley Orgánica 11/1991 permanece en el ordenamiento jurídico hasta el año 2008, cuando viene a ser sustituida por la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Nace esta ley con un determinado espíritu, cual es como reza su preámbulo: “dar cabida a un modelo disciplinario riguroso, moderno y extraordinariamente garantista para con quienes les sea de aplicación”.

En este sentido, cobra singular importancia el art. 19 de la referida norma, al introducir por vez primera los criterios que habrán de tenerse en cuenta por la autoridad sancionadora, al momento de graduar la sanción que se vaya a imponer, por lo que actuando bajo el principio de proporcionalidad como reza el propio artículo, deberán tener en cuenta los siguientes criterios

a) La intencionalidad.

b) La reincidencia, siempre que no constituya una falta en sí misma.

c) El historial profesional que, a estos efectos, sólo podrá valorarse como circunstancia atenuante.

d) La incidencia sobre la seguridad ciudadana.

e) La perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estén encomendados.

f) El grado de afectación de la falta cometida a los principios de disciplina, jerarquía, subordinación, así como a la imagen de la Institución.

g) En el caso de los artículos 7, número 13, y 8, número 29, se valorará específicamente la cuantía o la entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas.

Constituyen estos criterios de graduación de la sanciones una novedad legislativa en relación al contenido del art. 5 de la derogada Ley Orgánica 11/1991. El art. 19 de la nueva ley disciplinaria, continuando con ese criterio principal o matriz de proporción entre la sanción y la conducta que la motive junto a la individualización heredero de la legislación anterior, introduce novedosamente los mencionados criterios que la autoridad sancionadora habrá de contemplar necesariamente —“se tendrán en cuenta”, reza el artículo— para la aplicación de la sanción correspondiente.

Por otra parte, el art. 38 de la Ley Orgánica 12/2007 alude al principio de proporcionalidad como uno de los que inspiran el procedimiento sancionador, junto a los de legalidad, impulso de oficio, imparcialidad, celeridad, eficacia, publicidad, contradicción, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad, individualización de las sanciones y culpabilidad, junto a los derechos a la presunción de inocencia, información, defensa y audiencia.

Igualmente, la disposición adicional primera de la ley, establece que de aplicación supletoria para lo no contemplado en la ley, lo será la Ley 30/1992, de26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, norma esta última que en el presente año, vendrá a ser sustituida por las Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común y la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia, elabora la secuencia que sigue el principio de proporcionalidad en el ámbito sancionador, para terminar apuntando que conforme al art. 106.1 de la Constitución española, es a los tribunales a los que se les atribuye el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (por todas, STS 63/2016, de 25 de enero): “Con reiterada virtualidad tiene dicho esta Sala que la proporcionalidad de las sanciones incumbe fijarla al legislador en el momento de creación de la norma, en que se establecen los tipos disciplinarios y se anudan a las infracciones las correspondientes sanciones, si bien que a la Autoridad sancionadora incumbe elegir motivadamente la corrección que se considera adecuada al caso de entre las legalmente previstas, graduándola en términos de razonable y motivada individualización; mientras que a los órganos jurisdiccionales se les atribuye el control sobre la legalidad de las decisiones administrativas, según lo previsto en el art. 106.1 CE.

Con la misma reiteración venimos diciendo que resulta exigible a la Autoridad que decide, la elección no de una cualquiera de las sanciones posibles sino de aquella que, en términos de proporcionalidad, compense la antijuridicidad del hecho (desvalor de la acción) y la culpabilidad de su autor, atendiendo para ello al dato objetivo que representa la gravedad de la conducta, las circunstancias personales del responsable y la afectación al interés del servicio, con motivación reforzada cuando se impongan las sanciones de mayor entidad. Y asimismo venimos sosteniendo, al tiempo de la individualización, la necesaria observancia, de los criterios establecidos en dicho pfo. segundo del art. 19 LO 12/2007 , como decimos en cada caso y con la debida motivación.”

Por otro lado, sobre la motivación de la elección de la sanción aplicada, el mismo tribunal establece (STS 2187/2015, de 19 de mayo): “(…) ha de motivarse en términos de razonabilidad la elección de la respuesta disciplinaria, como exigencia que también alcanza a las resoluciones en que se plasma el ejercicio de esta potestad, que forma parte del “ius puniendi” del Estado, y para alejar cualquier atisbo de incurrir en la proscrita arbitrariedad ( art. 9.3 CE ). Y cuando la sanción impuesta es la más gravosa e irreversible de Separación del Servicio venimos requiriendo el canon de la motivación reforzada, en términos análogos a los casos en que la sanción repercute sobre derechos fundamentales (SSTC 91/2009, de 20 de abril; y 40/2010, de 19 de julio; y Sentencias de esta Sala 07.05.2008 ; 10.11.2010 ; y 08.06.2011 , entre otras).”

Por su parte, la STS 4332/2014, de 29 de octubre sobre el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción: “Es competencia del legislador que establece por Ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de las mismas, ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud. Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la <<singularización>> del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado”.