La falta de subordinación vs. el delito de insubordinación

FALTA DE SUBORDINACIÓN

En la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, se contempla como falta grave en su art. 8.5, la denominada “falta de subordinación”. Las sanciones que pueden llegar a imponerse por esta falta son: suspensión de empleo de un mes a tres, pérdida de cinco a veinte días de haberes con suspensión de funciones y la pérdida de destino. Sobre la imposición de las sanciones, siempre tener presente que se llevará a cabo dentro de un procedimiento sancionador regulado en la ley antes citada, revestido de todas las garantías. En el marco de este procedimiento, se estará a lo dispuesto en el art. 19, sobre el criterio de graduación de las sanciones, que no es otra cosa sino el reflejo del principio de proporcionalidad, que debe presidir la acción del órgano sancionador a la hora de fijar la sanción correspondiente en función de la gravedad y circunstancias del caso concreto.

Como ilustra la Sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo nº 119/2015, de 21 de enero de 2015: “en el tipo previsto en el apartado 5 del artículo 8 de la ley de régimen disciplinario, se contienen dos posibles acciones típicas: la falta de respeto (que no sea una simple falta de deferencia o consideración, que sería falta leve – Sentencia de 26 de febrero de 1997 -) y la desobediencia (cuando no constituya delito ni falta muy grave).

Asimismo: «la infracción disciplinaria grave contenida en el art. 8.16 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil», -y lo mismo la del apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 – consistente en «la falta de subordinación cuando no constituya delito» cabe referirla a dos conductas incluidas en el precepto. La primera se produce cuando el infractor vulnera gravemente el deber de respeto a superior, la segunda cuando no cumple con su deber de obediencia a las órdenes legítimas de sus jefes relativas al servicio» (Sentencias de 4 de Octubre de 2013 y 16 de Julio de 2008 , entre otras).

El bien jurídico protegido por el tipo disciplinario aplicado es la disciplina y, más en concreto, el deber de obediencia o acatamiento de los miembros del Benemérito Instituto a las órdenes de los superiores, tal y como prescriben la décima y undécima de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar enunciadas en el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de Noviembre, de la Carrera Militar , los artículos 45 y concordantes de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de Febrero, y, finalmente, el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de Octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, a cuyo tenor éstos » deberán adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación «.

DELITO DE INSUBORDINACIÓN

El actual Código Penal Militar, aprobado por la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, en vigor desde el pasado 15 de enero de 2016 (en adelante, CPM), es aplicable a los miembros de la Guardia Civil y los alumnos pertenecientes a la enseñanza de formación del Cuerpo, en los siguientes supuestos (art. 1):

“a) En tiempo de conflicto armado.

1. b) Durante la vigencia del estado de sitio.
2. c) En el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se les encomienden.
3. d) Mientras se encuentren integrados en Unidades de las Fuerzas Armadas.

Más allá de esos supuestos, continúa el art. 1 en su apartado 5 indicando que igualmente les será aplicable: “cuando se trate de acciones u omisiones constitutivas de delito militar previstas en el Título II del Libro Segundo de este Código.”

El delito de insubordinación, forma parte de los tipos delictivos recogidos en este Título II del Libro II. En concreto, encontramos su regulación en el Capítulo II de ese Título II, (arts. 42 a 44).

Se trata el de insubordinación de un delito que abarca varios tipos de acciones u omisiones: el insulto al superior y la desobediencia.

El insulto al superior implica maltratar de obra a un superior o atentar contra su libertad o indemnidad sexuales. Por otra parte, y continuando dentro del ámbito del insulto al superior, se castiga igualmente al militar que, sin incurrir en los delitos previstos en el artículo anterior, coaccionare, amenazare, calumniare o injuriare gravemente a un superior, en su presencia o ante una concurrencia de personas, por escrito o con publicidad.

Por su parte, la desobediencia implica negarse a obedecer o no cumplir las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio. Efectivamente debe tratarse de órdenes legítimas, pues tal y como puntualiza el propio art. 44, no incurrirá el responsabilidad criminal el militar “por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados.”

Este tipo de delitos son castigados con pena de prisión, oscilando esta entre los tres meses y los seis años de prisión, pudiendo establecerse una pena de entre diez y veinte años de prisión si los hechos se producen mediando las circunstancias que señala el art. 42.2 del CPM, siendo estas:

“1.º En situación de conflicto armado o estado de sitio, y se ejecutare en acto de servicio o con ocasión de este.

2.º Frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en circunstancias críticas.”

Mención especial merece el contenido del artículo 10 del CPM, a lo que atenuantes se refiere, pues establece que se considerará atenuante muy cualificada: “la de haber precedido por parte del superior inmediata provocación o cualquiera otra actuación injusta que haya producido en el sujeto arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.”

Por último, hay que tener en cuenta que en lo no dispuesto por el CPM, será de aplicación supletoria el Código Penal, tal y como prevé el art. 1.2 del CPM.

A la luz de lo anterior, cabe preguntarnos cuál es la fina línea que separa la falta de subordinación de un delito de insubordinación. Es doctrina del Tribunal Supremo la que afirma que el elemento determinante es la gravedad de la conducta (STS 172/2016, de 28 de enero). No pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora. Habrá de acudirse en cada supuesto a las circunstancias concretas del caso, tales como la trascendencia del acto, el lugar, modo y tiempo en que se produjo, el origen del mandato y sobre todo la relevancia y trascendencia de la orden, siendo determinante el juicio sobre el grado de peligro que para la disciplina y para el servicio haya supuesto la conducta.

Por otra parte, el dolo o la imprudencia deben presidir la actuación de quien comete la acción u omisión que a su vez se tipifica como delito militar por la ley. Así, el CPM nos ilustra afirmando (art. 9): “Son delitos militares las acciones u omisiones dolosas o imprudentes previstas en el Libro Segundo de este Código.

En cuanto al dolo, tiene afirmado la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, y así lo ha recordado en su reciente sentencia nº 172/2016, de 28 de enero de 2016: “sólo se exige el dolo genérico o neutro, integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere», es decir, la clara y determinante intención de atentar contra la disciplina – nuestras Sentencias de18 de junio y 16 de diciembre de 1998 , 23 de abril de 2001 , 20 de marzo de 2002 , 20 de junio de 2003 , 6 de febrero y 14 de junio de 2004 y 21 de febrero de 2005 -, y cabiendo tanto el dolo directo, de primer o de segundo grado, como el dolo eventual, cuando el actor albergue dudas sobre la existencia del mandato o la cualidad de superior del emitente del mismo.

Por último, destacar uno de los principios más relevantes a tener en cuenta cual es el de intervención mínima. Sobre el mismo, una recentísima sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo (nº 172/2016, de 28 de enero de 2016), sintetiza la línea jurisprudencial al respecto: “(el principio de intervención mínima) supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. Se trata de la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que [tiene] como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.”

Se trata de un principio de política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP, sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia.

Igualmente se recalca que: “No puede ser invocado como fundamento de la infracción de Ley en el recurso de casación, toda vez que sólo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo mediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad.”

El derecho de reunión en la Guardia Civil

El derecho de reunión y manifestación es un derecho fundamental reconocido en el art. 21 de la Constitución española, que establece:

“1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa.

2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.”

En nuestra historia constitucional, hace su aparición por vez primera en la Constitución de 1869, para continuar reconociéndose, con mayor o menor amplitud, en los textos de 1876, 1931 e incluso, con las limitaciones propias de la etapa dictatorial, en El Fuero de los Españoles de 1945, para continuar en la época de la transición española, en la Ley 17/1976, de 29 de mayo. Finalmente, de la mano de la Constitución española de 1978, se erige en derecho fundamental.

Destacar asimismo, su reconocimiento en el art. 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, texto este último donde se llega afirmar lo que se puede calificar como una puerta abierta a las limitaciones de que trata este artículo, cuando se dice: “El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado.”

En nuestro país, desarrolla el contenido de este derecho fundamental la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión. En su artículo 5, la ley establece ciertas limitaciones, disponiendo que la autoridad gubernativa suspenderá y, en su caso, procederá a disolver las reuniones: “d) Cuando fueran organizadas por miembros de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil infringiendo las limitaciones impuestas en el artículo 13 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas o en el artículo 8 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil.”

Esta letra d) del art. 5 fue introducida por la disposición final sexta de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Las limitaciones a las que respecto de los miembros de la Guardia Civil se refiere el mencionado artículo, son las contempladas en el art. 8 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil (en adelante, LO 11/2007). Por lo tanto, en caso de no infringir las limitaciones que impone el art. 8 de la ley de derechos y deberes, la autoridad gubernativa, en virtud de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica 9/1983, no podrá proceder a suspender ni mucho menos disolver, reuniones y manifestaciones de miembros de la Guardia Civil, si además, ésta se desarrolla en los términos constitucionalmente establecidos para el ejercicio del derecho: reuniones pacíficas y sin armas.

En el marco de la LO 11/2007, su art. 1 al tratar de la cuestión del objeto y ámbito de aplicación de la ley, habla de: “las particularidades derivadas de su carácter de Instituto Armado de naturaleza militar” al tiempo de abordar los derechos que corresponden y los deberes que son exigibles a los miembros de la Guardia Civil en desarrollo del régimen de los derechos y libertades públicas establecidos por la Constitución, y de los principios del Estado social y democrático de Derecho.

Es el art. 8 anteriormente mencionado, el que se encarga de la cuestión del derecho de reunión, definiéndolo y limitándolo de la manera siguiente:

“1. (Derogado)

2. Las reuniones de Guardias Civiles en dependencias oficiales deberán ser comunicadas previamente al jefe de la unidad, centro u órgano correspondiente, quien podrá no autorizarlas por causa del funcionamiento del servicio.

3. En todo caso no podrán asistir a manifestaciones o reuniones vistiendo el uniforme reglamentario, ni portando armas y deberán respetar las exigencias de neutralidad propias de la condición de Guardia Civil.”

El apartado primero, actualmente derogado, negaba a los Guardias Civiles la posibilidad de organizar manifestaciones o reuniones de carácter político o sindical. Este apartado fue derogado por la Ley Orgánica 11/2011, de 1 de agosto, para la aplicación a la Guardia Civil del artículo 13.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

A su vez, como de la propia lectura deducimos, será de aplicación a los miembros de la Guardia Civil el art. 13.1 de la LO 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

Dicho art. 13.1 que trata del derecho de reunión establece:

“1. El militar podrá ejercer el derecho de reunión, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión pero no podrá organizar ni participar activamente en reuniones o manifestaciones de carácter político o sindical.

Vistiendo el uniforme o haciendo uso de su condición militar, no podrá organizar, participar ni asistir en lugares de tránsito público a manifestaciones o a reuniones de carácter político, sindical o reivindicativo.

A la luz de lo anterior, se ha pasado de derogar el apartado primero del art. 8 de la LO 11/2007 en que únicamente se prohibía la organización de reuniones de carácter político o sindical, al escenario en que no sólo se prohíbe la organización sino además, la participación activa en las mismas. Por todo ello, la evolución legislativa al respecto se ha caracterizado por una fuerte limitación en lo que al ejercicio del derecho fundamental de reunión se refiere para los miembros de la Guardia Civil.

A las limitaciones expuestas en el párrafo anterior, el legislador añade las de prohibir asistir a dichas reuniones o manifestaciones uniformados o portando armas, y en todo caso, que durante el desarrollo de las mismas, sean respetadas las exigencias de neutralidad propias de la condición de Guardia Civil.

A todo este respecto, destacar el contenido altamente ilustrativo de una recientísima sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que se exponen los fundamentos jurisprudenciales del asunto que nos ocupa.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 13148/2015, que trae causa del recurso contencioso administrativo nº 738/2015, seguido por los trámites del proceso especial para la defensa de los derechos fundamentales de la persona regulado en el art. 122 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, relativo al derecho de reunión y manifestación, habiendo sido parte la Administración demandada y el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad, interpuesto por la Asociación Unificada de Guardias Civiles (AUGC), contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de fecha 27 de octubre de 2015 que acordaba la no celebración de una manifestación convocada por AUGC para el día 14 de noviembre de 2015. En esta sentencia, se estiman las pretensiones de AUGC, en base a los fundamentos jurídicos que a modo de resumen expongo en los párrafos siguientes.

Como primera conclusión de la citada sentencia: “los guardias civiles tienen reconocidos por la ley orgánica una serie de derechos profesionales , derechos que se refieren, como no podía ser de otra manera, al contenido y circunstancias de la prestación de su servicio, así como el derecho a fundar asociaciones que promuevan la defensa de sus intereses en relación con tales derechos y, al mismo tiempo, se les prohíbe formar parte de sindicatos y desarrollar una actividad sindical, luego debemos concluir que el término sindical no abarca toda la realidad profesional, pues de lo contrario resultaría que la normativa entraría en una contradicción interna insalvable en la medida en que reconoce la posibilidad de actuar para promocionar unos derechos profesionales pero considera ilegal dicha actuación al tener siempre carácter sindical. Resulta por lo tanto evidente, a juicio de la Sala, que profesional y sindical son dos realidades distintas”. Igualmente: “la actividad sindical prohibida a los guardias civiles y que no pueden promocionar sus asociaciones profesionales abarca, de una parte, la formación o integración en sindicatos, o agrupaciones o federaciones de tales organizaciones, y de otra el ejercicio del derecho de huelga, las acciones sustitutivas de las mismas, la negociación colectiva y la adopción de medidas de conflicto colectivo.”

Sobre la neutralidad exigible a los miembros del Cuerpo, respecto de la cual se exige su observancia en el ejercicio del derecho de reunión, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 18 de la LO 11/2007:

“1. Los miembros de la Guardia Civil no podrán fundar ni afiliarse a partidos políticos o sindicatos ni realizar actividades políticas o sindicales.

2. En el cumplimiento de sus funciones, los Guardias Civiles deberán actuar con absoluta neutralidad política y sindical, respetando los principios de imparcialidad y no discriminación por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

A este respecto, afirma la mencionada sentencia que la referida neutralidad (política y sindical) sólo puede predicarse de la adhesión a la actuación o a las proclamas de una organización de esta naturaleza (política o sindical), pero no respecto de la defensa de los propios intereses profesionales.

Por otra parte, continúa afirmando la sentencia: “aunque es cierto que el art. 13.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas en su apartado segundo también prohíbe la posibilidad de organizar, participar o asistir en lugares de tránsito público a manifestaciones o a reuniones «… de carácter político, sindical o reivindicativo… «, por lo que pudiera pensarse que se ha ampliado la prohibición a las reivindicaciones de carácter profesional, tal interpretación no puede ser acogida. En primer lugar, porque dicha extensión solo opera según el tenor literal del precepto cuando el ejercicio de estos derechos se realice «vistiendo el uniforme o haciendo uso de su condición militar», (…). Ni tampoco puede identificarse el «hacer uso de la condición de militar» con el mero hecho de que los organizadores sean guardias civiles o la convocatoria este dirigida a este colectivo, pues por esta vía se estaría prohibiendo todo ejercicio del derecho de manifestación a los miembros de este Cuerpo, lo que sería contrario al núcleo esencial del derecho en los términos que ya hemos señalado anteriormente dejando además sin contenido alguno el apartado primero del precepto.

En segundo lugar y fundamentalmente, porque el término » reivindicativo» no puede comprender cualquier tipo de reivindicación pues ello excluiría toda reivindicación de carácter profesional, social o económico que, como ya se ha indicado, están amparadas como contenido mínimo del derecho de asociación. Lo contrario dejaría vacío de contenido el derecho de reunión y manifestación (ex art. 21 CE ) de los miembros integrantes de la Guardia Civil (…). O, dicho de otro modo, en todo ejercicio del derecho de reunión y manifestación que – no ha de olvidarse- es una manifestación a su vez del derecho a la libertad de expresión, hay inevitablemente un componente de reivindicación, pero para respetar un contenido mínimo del derecho fundamental que se ejercita (máxime si se trata de su ejercicio por una asociación profesional) se habrá de diferenciar entre la reivindicación meramente profesional, social o económica de la netamente sindical o política, pues en otro caso toda reunión profesional resultaría per se excluida del ejercicio del derecho y, por ende, se dejaría vacío de todo contenido el derecho esencial que se examina.”